КПК: НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР Ч. 1

ч. 1   ч. 2   ч. 3   ч. 4   ч. 5   ч. 6   ч. 7   ч. 8   ч. 9   ч. 10   ч. 11   ч. 12   ч. 13   ч. 14   ч. 15   ч. 16   ч. 17

Національний університет «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого» Національна академія правових наук України

КРИМІНІЛЬНИЙ ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ

Науково-практичний коментар

Харків «Право» 2012

ГЛАВА 1

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО УКРАЇНИ

ТА СФЕРА ЙОГО ДІЇ

Стаття 1

Кримінальне процесуальне законодавство України

  1. Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
  2. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов ‘язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
    1. Кримінальне провадження – це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв’язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 10 ст. 3 КПК). Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про держав­ний кордон» територією України є суша, води, надра, повітряний простір, що обме­жені лінією та вертикальною поверхнею, яка проходить по цій лінії, і є державним кордоном України.
    2. Кримінальне процесуальне законодавство України – це сукупність правових норм, що регулюють порядок кримінального провадження і спрямовані на гаранту­вання виконання завдань кримінального судочинства. До джерел кримінального про­цесуального законодавства України належать:
      • Конституція України, яка має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Конституція України встановлює концептуальні положення кримінально­го провадження, закріплює його засади, окреслює пріоритетні групи суспільних від­носин, що підлягають правовому захисту та охороні з боку держави;
      • Кримінальний процесуальний кодекс України – систематизоване зведення кри­мінальних процесуальних норм, які регулюють порядок досудового розслідування та судового провадження. У випадках, коли положення КПК не регулюють або неодноз­начно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні за­сади такого провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК (ч. 6 ст. 9 КПК);
      • інші закони України («Про судоустрій і статус суддів», «Про прокуратуру», «Про судову експертизу», «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про міліцію», «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» тощо). Згідно з ч. 3 ст. 9 КПК, закони, положення яких стосуються кримінального проваджен­ня, повинні відповідати КПК. При здійсненні такого провадження не може застосо­вуватися закон, який суперечить КПК;
      • міжнародні договори з питань правової допомоги в кримінальних провадженнях, учасником яких є України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України (Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах – За­кон про ратифікацію від 16 січня 1998 р.; Європейська конвенція про передачу про­вадження у кримінальних справах – Закон про приєднання від 22 вересня 1995 року; Європейська конвенція про видачу правопорушників – Закон про ратифікацію від 16 січня 1998 р.; Конвенція про передачу засуджених осіб – Закон про приєднання від 22 вересня 1995 р.; Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних ви­років – Закон про ратифікацію від 26 вересня 2002 р.; Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом – Закон про ратифікацію від 17 грудня 1997 р.; договір між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах – Закон про ратифі­кацію від 10 лютого 2000 р. тощо). У разі якщо норми КПК суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, застосову­ються положення відповідного міжнародного договору України (ч. 4 ст. 9 КПК).

Для застосування кримінального процесуального законодавства важливе значення мають рішення КСУ, якими визнаються такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) повністю чи в окремій частині, закони, які регламен­тують порядок діяльності органів досудового розслідування, прокурора, суду. У рі­шеннях КСУ також дається офіційне тлумачення окремих норм, що регулюють кри­мінальну процесуальну діяльність.

У зв’язку з членством України в Раді Європи врегульовано питання про значення рішень ЄСПЛ для кримінальної процесуальної діяльності. Відповідно до ст. 46 «Обов’язкова сила судових рішень та їх виконання» розд. ІІ «Європейський суд з прав людини» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, держави, які ратифікують цю Конвенцію, зобов’язані «виконувати остаточне рішення Суду у будь- якій справі, в якій вони є сторонами». У статті 17 ЗУ від 23 лютого 2006 р. «Про ви­конання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» вказа­но, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. У частині 5 ст. 9 КПК зазначено, що кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Стаття 2

Завдання кримінального судочинства

  1. Завданнями кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держа­ви від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була під­дана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримі­нального провадження була застосована належна правова процедура.
  2. Зі змісту ст. 2 КПК випливає, що є три завдання кримінального судочинства: 1) захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень; 2) охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження; 3) забез­печення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або за­суджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Об’єктами, що беруться під захист від кримінальних правопорушень за допомогою норм КПК, є: – особа; – суспільство; – держава. Об’єктами охорони є права, свободи та законні інтереси учасників кримінального провадження. Під такою охороною слід розуміти забезпечення необхідних умов для здійснення прав, свобод і задоволення законних інтересів, їх недоторканності та непорушності за допомогою чіткого врегу­лювання кримінальних процесуальних відносин та прийняття заходів правового ха­рактеру з метою недопущення порушення прав учасників кримінального проваджен­ня. Особи, які порушують їх права, свободи та законні інтереси, притягуються до юридичної відповідальності. Перелік учасників кримінального провадження визна­чено у п. 25 ст. 3 КПК.

Вимога швидкого розслідування і судового розгляду означає, що строки встанов­лення події кримінального правопорушення і винних осіб повинні максимально на­ближатися до моменту вчинення злочину.

Повнота розслідування і судового розгляду означає, що встановлені всі обста­вини, які відповідно до ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному про­вадженні: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші об­ставини його вчинення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопору­шення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують пока­рання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кри­мінальної відповідальності або покарання. Коли встановлені перераховані обстави­ни, злочин визнається повністю розкритим. Констатація цього факту є можливою тільки після набрання обвинувальним вироком законної сили, а у випадках закрит­тя кримінального провадження за нереабілітуючих обставин – після набрання чин­ності відповідною ухвалою суду.

Під неупередженістю досудового розслідування та судового розгляду слід розумі­ти об’єктивність, безсторонність щодо дослідження всіх обставин провадження. Від­повідно до ч. 2 ст. 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слід­чий зобов’язані неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття неупереджених проце­суальних рішень. Суд, зберігаючи неупередженість, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків (ч. 6 ст. 22 КПК).

Завдання, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, означає необхідність установити всіх осіб, які вчинили злочин. Міра вини є її кількісною характеристикою, яка відображає тяжкість провини особи перед особою, суспільством, державою, є сукупністю форми та змісту вини з урахуванням усіх особливостей психічного ставлення підозрюваного, обви­нуваченого до обставин кримінального правопорушення.

Застосування належної правової процедури означає суворе додержання встанов­леного кримінальним процесуальним законом порядку досудового розслідування та судового провадження. Саме це є гарантією встановлення об’єктивної істини при здійсненні кримінального провадження, застосування до винного справедливого по­карання і непритягнення до кримінальної відповідальності невинуватого. У випадку, коли невинуватий був обвинувачений або засуджений, підданий необгрунтованому процесуальному примусу, йому за рахунок державного бюджету має бути компенсо­вана незаконно заподіяна майнова та моральна шкода. Це питання регулюється ЗУ від 1 грудня 1994 р. «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові неза­конними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Стаття 3

Визначення основних термінів Кодексу

  1. Терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, якщо немає окремих вказівок, мають таке значення:
  • близькі родичі та члени сім’ї – чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачу­ха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, пра­баба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклу­вальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов ‘язані спільним побутом і мають взаємні права та обов ‘язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі;
  • головуючий – професійний суддя, який головує при колегіальному судовому роз­гляді або здійснює його одноособово;
  • державне обвинувачення – процесуальна діяльність прокурора, що полягає у до­веденні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідаль­ності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення;
  • дізнання – форма досудового розслідування, в якій здійснюється розслідування кримінальних проступків;
  • досудоверозслідування – стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності;
  • досудове слідство – форма досудового розслідування, в якій здійснюється роз­слідування злочинів;
  • закон України про кримінальну відповідальність – законодавчі акти України, які встановлюють кримінальну відповідальність (Кримінальний кодекс України та закон України про кримінальні проступки);
  • керівник органу досудового розслідування – начальник Головного слідчого управ­ління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу без­пеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своєї компетенції;
  • керівник органу прокуратури – Генеральний прокурор України, прокурор Авто­номної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя, міжрайонний про­курор, прокурор міста, району, прирівняні до них прокурори та їх заступники, які діють у межах своєї компетенції;
  • кримінальне провадження – досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв’язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність;
  • малолітня особа – дитина до досягнення нею чотирнадцяти років;
  • неповнолітня особа – малолітня особа, а також дитина у віці від чотирнад­цяти до вісімнадцяти років;
  • обвинувачення – твердження про вчинення певною особою діяння, передбаче­ного законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, вста­новленому цим Кодексом;
  • притягнення до кримінальної відповідальності – стадія кримінального про­вадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення;
  • прокурор – Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їх старші помічники, помічники, прокурори Ав­тономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники, заступники прокурорів, начальники головних управлінь, управ­лінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів, які діють у межах повноважень, визначених цим Кодексом;
  • розмір мінімальної заробітної плати – грошова сума, що дорівнює місячно­му розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня кален­дарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється про­цесуальна дія;
  • слідчий – службова особа органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, провадити досудове розслідування кримінальних правопорушень;
  • слідчий суддя – суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриман­ням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, перед­баченому статтею 247 цього Кодексу, – голова чи за його визначенням інший суддя

Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обираєть­ся зборами суддів зі складу суддів цього суду;

  • сторони кримінального провадження – з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного харак­теру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні пред­ставники;
  • суд апеляційної інстанції – Апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційний суд області, міст Києва та Севастополя, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судо­ве рішення;
  • суд касаційної інстанції – Вищий спеціалізований суд України з розгляду ци­вільних і кримінальних справ;
  • суд першої інстанції – районний, районний у місті, міський та міськрайонний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримі­нального провадження;
  • суддя – голова, заступник голови, суддя Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційних судів областей, міст Києва та Севасто­поля, районних, районних у містах, міських та міськрайонних судів, які відповідно до Конституції України на професійній основі уповноважені здійснювати правосуддя, а також присяжний;
  • судове провадження – кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголо­шення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обста­винами;
  • учасники кримінального провадження – сторони кримінального проваджен­ня, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його пред­ставник, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну дер­жаву (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, секретар судового засідання, судовий розпоряд­ник;
  • учасники судового провадження – сторони кримінального провадження, по­терпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його пред­ставник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, а та­кож інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження.
  1. Інші терміни, що вживаються в цьому Кодексі, визначаються спеціальними нормами у цьому Кодексі та інших законах України.
    1. Визначення основних термінів КПК, яке дається у коментованій статті, сприяє їх однаковому розумінню та правильному застосуванню на всіх етапах досудового розслідування та судового провадження, виключає необхідність розкривати їх зміст у статтях КПК, де вони вживаються. Таке правове регулювання сприяє ефективному засвоєнню змісту процесуальних норм, полегшує користування КПК.
    2. Інші терміни, що вживаються у КПК, визначаються спеціальними нормами КПК. Так, наприклад, у ч. 1 ст. 84, ч. 1 ст. 95, ч. 1 ст. 98, ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 101, ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 113 КПК наведено визначення таких термінів, як докази, показання, речові докази, документ, висновок експерта, повідомлення, процесуальні строки. У статті 541 КПК роз’яснюються такі терміни: міжнародна правова допомога; видача особи (екстрадиція); перейняття кримінального провадження; запитуюча сторона; запиту­вана сторона; уповноважений (центральний) орган; компетентний орган; екстради- ційна перевірка; екстрадиційний арешт; тимчасовий арешт; тимчасова видача. Термі­ни, що вживаються у КПК, також визначаються спеціальними нормами інших законів. Так, у низці статей КПК ідеться про міжнародні договори України. Визначення цього терміна міститься у ст. 2 ЗУ від 29 червня 2004 р. «Про міжнародні договори України».

Терміни, що вживаються у КПК, визначаються не тільки нормами КПК та інших законів. Так, у п. п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК зазначено, що свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката. Роз’яснення терміна «правова допомога» наведено у мотиву­вальній частині Рішення КСУ від 30 вересня 2009 р. N° 23-рп/ 2009 (справа про право на правову допомогу).

Стаття 4

Дія Кодексу в просторі

  1. Кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених цим Кодексом, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.
  2. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується також при здійсненні провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні.
  3. Якщо міжнародними договорами, згода на обов ‘язковість яких надана Верхо­вною Радою України, передбачено поширення юрисдикції України на особовий склад Збройних Сил України, який перебуває на території іншої держави, то проваджен­ня щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території іншої держави сто­совно особи з такого особового складу, здійснюється в порядку, передбаченому цим Кодексом.
  4. При виконанні на території України окремих процесуальних дій за запитом (дорученням) компетентних органів іноземних держав у рамках міжнародного спів­робітництва застосовуються положення цього Кодексу. На прохання компетентно­го органу іноземної держави під час виконання на території України таких про­цесуальних дій може застосовуватися процесуальне законодавство іноземної держави, якщо це передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого міжнародного до­говору України – за умови, що дане прохання не суперечить законодавству України.
    1. Правила чинності кримінального процесуального закону в просторі такі. До- судове розслідування і судове провадження на території України здійснюються з під­став та в порядку, передбачених КПК, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.

До складу території України, відповідно до її законодавства та міжнародних дого­ворів, належать: 1) суходіл у межах державних кордонів, у тому числі острови у від­критому морі, що належать Україні (наприклад, острів Зміїний у Чорному морі); 2) внутрішні територіальні води; 3) надра в межах кордонів України, у тому числі надра під територіальним морем (на глибину, яка є доступною для геологічного освоєння); 4) повітряний простір над суходолом та водним простором, у тому числі над територіаль­ним морем, у межах державних кордонів; 5) територіальне море – смуга прибережних морських вод завширшки до 12 морських миль, що відлічуються від лінії найбільшого відливу як на материку, так і на островах, які належать Україні (одна морська миля – 1853 метри); 6) континентальний шельф України (дно та надра під територіальним морем), у тому числі континентальний шельф островів, які належать Україні. Також до терито­рії України прирівнюються певні об’єкти, які перебувають під її суверенітетом: 7) вій­ськові кораблі чи шлюпки, що ходять під прапором України, незалежно від того, зна­ходяться вони у відкритому морі, у територіальних водах іншої держави чи іноземному порту; 8) військові повітряні об’єкти, що знаходяться в будь-якому місці за межами повітряного простору України; 9) невійськові кораблі чи шлюпки, що приписані до портів на території України та ходять під прапором України у відкритому морі. Осо­бливий правовий режим мають території дипломатичного представництва чи консуль­ської установи України за кордоном. На них діє принцип імунітету території, який означає заборону здійснення на цій території слідчих та інших процесуальних дій без дозволу керівника дипломатичного представництва чи консульської установи.

  1. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується при здійснен­ні провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на: – території дипло­матичного представництва чи консульської установи України за кордоном; – повітря­ному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташо­ваного в Україні.

Згідно із загальноприйнятими нормами та традиціями міжнародного права юрис­дикція держави поширюється на: пасажирські, вантажні та інші цивільні судна, що перебувають під прапором (розпізнавальним знаком) у відкритому водному просторі; на військові кораблі та військові повітряні судна незалежно від того, знаходяться вони у відкритому водному (повітряному) просторі або у територіальних водах (повітря­ному просторі) іншої держави.

  1. Порядок, передбачений КПК, застосовується також при здійсненні проваджен­ня щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території іншої держави стосов­но особи особового складу Збройних Сил України, якщо міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, передбачено поши­рення юрисдикції України на цей особовий склад.

Відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 85 Конституції України схвалення рішення про на­правлення підрозділів Збройних Сил України до іншої держави належить до повно­важень ВРУ. Наприклад, 5 липня 2012 р. парламент прийняв Закон «Про схвалення рішення Президента України щодо направлення миротворчого контингенту для учас­ті України в місії ООН зі стабілізації у Демократичній Республіці Конго».

  1. При виконанні на території України окремих процесуальних дій за запитом (до­рученням) компетентних органів іноземних держав у рамках міжнародного співро­бітництва застосовується кримінальне процесуальне законодавство України. Порядок його виконання регулюється ст. 558 КПК. Однак на прохання компетентного органу іноземної держави під час виконання на території України таких процесуальних дій може застосовуватися процесуальне законодавство іноземної держави, якщо це перед­бачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана ВРУ. Якщо такий договір відсутній, задоволення прохання про таке застосування можливе в тому випадку, коли дане прохання не суперечить законодавству України.

При цьому, згідно зі ст. 563 КПК, представник компетентного органу іноземної держави, дозвіл на присутність якого надано відповідно до вимог КПК, не має права самостійно проводити на території України будь-які процесуальні дії. У разі присут­ності під час проведення процесуальних дій такі представники повинні дотримува­тися законів України. Вони мають право спостерігати за проведенням процесуальних дій та вносити зауваження та пропозиції щодо їх проведення, з дозволу слідчого, прокурора або суду ставити запитання, а також робити записи, у тому числі із засто­суванням технічних засобів.

Стаття 5

Дія Кодексу в часі

  1. Процесуальна дія виконується, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
  2. Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чин­ними на момент їх отримання.
  3. Слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд повинні застосовувати кримінальний процесуальний закон, який діє відповідно під час досудового розслідування та судо­вого розгляду. У частині 1 ст. 58 Конституції України встановлено загальне правило – закон не має зворотної дії в часі.

Відповідно до ч. 5 ст. 94 Конституції України закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. З цього питання діє Указ Президента України від 10 червня 1997 р. № 503/97 «Про порядок офіційного обнародування нормативно- правових актів і набрання ними чинності». Офіційно друкованими виданнями є «Відо­мості Верховної Ради України», «Офіційний вісник України», «Офіційний вісник Президента України» та газети «Голос України», «Урядовий кур’єр».

  1. Про допустимість доказів та визнання їх недопустимими йдеться у статтях 86-90 КПК. Якщо під час кримінального провадження змінюється кримінальний про­цесуальний закон, який встановлює нові правила збирання доказів, допустимість доказів визначається положеннями КПК, які були чинними на момент їх отримання.

Стаття 6

Дія Кодексу за колом осіб

  1. Кримінальне провадження за правилами цього Кодексу здійснюється щодо будь-якої особи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Особливості кримінального провадження щодо окремих категорій осіб визнача­ються главою 37 цього Кодексу.

  1. Кримінальне провадження щодо особи, яка користується дипломатичним іму­нітетом, може здійснюватися за правилами цього Кодексу лише за згодою такої особи або за згодою компетентного органу держави (міжнародної організації), яку представляє така особа, у порядку, передбаченому законодавством України та між­народними договорами України.
  2. При кримінальному провадженні норми КПК застосовуються щодо: громадян України; іноземців, за винятком осіб, які користуються дипломатичним імунітетом; осіб без громадянства. Визначення цих термінів наведено у ст. 1 ЗУ від 18 січня 2001 р. «Про громадянство». Громадянин України – особа, яка набула громадянство Укра­їни в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами Укра­їни; іноземець – особа, яка не перебуває в громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; особа без громадянства – особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Документами, що підтверджують громадянство України, є: 1) паспорт громадяни­на України; 2) свідоцтво про належність до громадянства України (для особи віком до 16 років); 3) паспорт громадянина України для виїзду за кордон; 4) тимчасове по­свідчення громадянина України; 5) проїзний документ дитини; 6) дипломатичний паспорт; 7) службовий паспорт; 8) посвідчення особи моряка; 9) посвідчення члена екіпажу; 10) посвідчення особи на повернення в Україну.

Іноземці та особи без громадянства, що перебувають на території України на за­конних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конститу­цією України, законами чи міжнародними договорами України (ч. 1 ст. 26 Конституції України). Відповідно до ЗУ від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», законодавством України іноземцям гарантується недотор­канність особи, житла, невтручання в особисте життя, таємниця листування, теле­фонних розмов і телеграфних повідомлень, повага їхньої гідності нарівні з громадя­нами України. Іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочини, несуть від­повідальність на загальних підставах.

Особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно: 1) на­родного депутата України; 2) судді КСУ, професійного судді, а також присяжного і народного засідателя на час здійснення ними правосуддя; 3) кандидата у Президен­ти України; 4) Уповноваженого Верховної Ради з прав людини; 5) Голови Рахункової палати, його першого заступника, заступника головного контролера та секретаря Рахункової палати; 6) депутата місцевої ради; 7) адвоката; 8) Генерального прокурора України, його заступника. Особливості кримінального провадження щодо цієї окремої категорії осіб визначаються гл. 37 КПК.

  1. Коло осіб, які користуються правом дипломатичної недоторканності, визначено Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961р. (ратифікова­на Указом Президії Верховної Ради УРСР від 21 березня 1964 р.) та Положенням про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, яке затверджене Указом Президента України від 10 червня 1993 р. № 198/93. Глава дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу користуються особистою недоторканністю і не можуть бути заарештовані або затримані. Вони мають імунітет від кримінальної юрисдикції України.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 2

ЗАСАДИ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Стаття 7

Загальні засади кримінального провадження

  1. Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:
    • верховенство права;
    • законність;
    • рівність перед законом і судом;
    • повага до людської гідності;
    • забезпечення права на свободу та особисту недоторканність;
    • недоторканність житла чи іншого володіння особи;
    • таємниця спілкування;
    • невтручання у приватне життя;
    • недоторканність права власності;
    • презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини;
    • свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім ‘ї;
    • заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення;
    • забезпечення права на захист;
    • доступ до правосуддя та обов ‘язковість судових рішень;
    • змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведен­ні перед судом їх переконливості;
    • безпосередність дослідження показань, речей і документів;
    • забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльнос­ті;
    • публічність;
    • диспозитивність;
    • гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами;
    • розумність строків;
    • мова, якою здійснюється кримінальне провадження.
  1. У новому Кримінальному процесуальному кодексу України засади кримінально­го провадження вперше закріплені в окремій главі. Такий підхід законодавця має ви­ключно важливе значення, оскільки загальні засади кримінального провадження – це визначальні, фундаментальні, імперативні положення щодо закономірностей і най­більш суттєвих властивостей кримінального процесу, які обумовлюють їх значення як засобу для захисту прав і свобод людини і громадянина, а також для врегулювання діяльності органів та посадових осіб, які ведуть кримінальне провадження. Вони є керівними положеннями для закріплення завдань кримінального провадження, по­будови його стадій, окремих проваджень, інститутів.

Загальні засади (принципи) відображають сутність, зміст та форму криміналь­ного провадження держави, характеризують його історичний тип, національні тра­диції, визначають предмет та метод процесуального врегулювання, рівень розвитку теоретичної думки та національної культури, пануючу ідеологію та інші об’ єктивні фактори.

Закріплені в коментованій статті загальні засади кримінального провадження ви­значаються статусом України як суверенної, незалежної, демократичної, соціальної правової держави, яка визнає людину, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторкан­ність і безпеку найвищою соціальною цінністю, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини – головним своїм обов’язком (ст. 3 Конституції України).

У загальних засадах кримінального провадження знайшли своє вираження най­більш прогресивні положення, які позиціонуються міжнародною спільнотою як між­народно-правові стандарти кримінально-процесуальної діяльності, що містяться у Конституції України, Загальній декларації прав людини, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Міжнародному пакті про громадянські та полі­тичні права.

Усі засади кримінального провадження тісно пов’язані між собою, обумовлюють один одного, утворюють певну систему. Вони також мають наскрізний характер і ді­ють у всіх його стадіях. Для кожної стадії характерне їх вираження певною мірою, однак без обмежень всі вони без винятку діють у стадії судового розгляду.

Значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності полягає також у тому, що вони служать гарантією правосуддя, забез­печення прав і свобод людини, законних інтересів фізичних і юридичних осіб; є під­ґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин (ч. 6 ст. 9 КПК); синхронізують всю систему норм кримінального процесуального права та забезпечують узгодженість кримінальних процесуальних інститутів та єдність про­цесуальної форми; служать основою й вихідними положеннями для вдосконалення окремих кримінально-процесуальних інститутів і норм права, розвитку процесуальної форми, подальшого реформування кримінального процесуального законодавства.

У статтях 8-29 КПК розкривається правовий зміст кожної засади кримінального провадження.

Стаття 8

Верховенство права

  1. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цін­ностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
  2. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
  3. Принцип верховенства права знайшов своє закріплення як у низці міжнародних нормативно-правових актів (преамбулі КЗПЛ; преамбулі та ст. 3 Статуту Ради Європи, Американській конвенції про права і обов’язки людини та ін.), так і на національному рівні (п. 1 ст. 8 Конституції України, ст. 8 КАСУ, у преамбулі, ст. 2, ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», ст. 5 ЗУ «Про безоплатну правову допомогу» та ін.).

За своїм характером цей принцип є багатоаспектним і включає низку компонентів, що утворюють його зміст. Сутність верховенства права розкрита у доповіді «Про верховенство права», прийнятій на 86-му пленарному засіданні Венеціанської комісії 25-26 березня 2011 р. Відповідно до підходів Венеціанської комісії виділяють такі складові верховенства права: 1) доступ до закону (положення закону повинні бути зрозумілими, ясними та передбачуваними); 2) вирішення питань про юридичні права повинно, як правило, здійснюватися на підставі закону, а не за розсудом; 3) рівність перед законом; 4) влада повинна реалізовуватися відповідно до закону, справедливо та розумно; 5) права людини повинні бути захищені; 6) повинні бути наявні засоби для врегулювання спорів без невиправданих витрат та відстрочок; 7) наявність спра­ведливого суду; 8) держава повинна дотримуватися своїх зобов’язань у рамках як міжнародного права, так і національного.

Виходячи з такого підходу та міжнародно-правових документів слід виділити обов’язкові елементи верховенства права: 1) законність, у тому числі прозорий, під­звітний і демократичний процес прийняття законодавства; 2) правова визначеність; 3) заборона на свавілля; 4) доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та не- упередженими судами; 5) дотримання прав людини; 6) недискримінація та рівність перед законом.

У сфері кримінального провадження особливого значення набуває такий аспект принципу верховенства права, як пріоритетність прав людини, оскільки саме в цій сфері правових відносин вони можуть бути суттєво обмежені. У зв’язку із цим ч. 1 коментованої статті визначає, що кримінальне провадження здійснюється з додержан­ням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Це положення прямо випливає із ст. 3 Конституції України, відповідно до якої права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльнос­ті держави.

Принцип верховенства права вперше на національному рівні був закріплений у п.1 ст. 8 Конституції України. Розуміння його сутності знайшло своє відображення у тлу­маченні, яке було надано ПВСУ у п. 1 постанови від 1 листопада 1996 р. № 9. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»: «Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають цілі і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяль­ності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя.

Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією судового за­хисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якіс­ного розгляду конкретних справ. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 22 Конституції закріплені в ній права і свободи людини й громадянина не є вичерпними».

Верховенство права означає, що суд не повинен застосовувати положення право­вого акта, у тому числі закону, якщо його застосування суперечить конституційним принципам права або порушуватиме права та свободи людини і громадянина. Суд не повинен також допускати тлумачення закону, яке б несправедливо обмежувало ці права і свободи.

Гарантією реалізації принципу верховенства права є закріплення в нормативних актах чітких правил і процедур здійснення кримінального провадження. Недодержан­ня процесуальної форми діяльності у кримінальному процесі тягне за собою негатив­ні наслідки для посадових осіб – представників держави і обумовлює застосування санкцій відновлювального характеру.

  1. Відповідно до ч. 2 коментованої статті суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ.

Міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, поряд із Конституцією України, КПК, іншими законами належать до джерел кримінального процесуального законодавства. Ці міжнародні акти відіграють важли­ву роль у правовому регулюванні прав людини, закріпленні пріоритету прав людини перед державою. Одним із міжнародних договорів, які мають значення джерела кри­мінального процесуального права України, є КЗПЛ. Особливість цього договору по­лягає в тому, що Конвенція підлягає застосуванню разом із рішеннями ЄСПЛ, у яких міститься тлумачення її положень. Крім того, у ЗУ «Про виконання рішень та засто­сування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. вказуєть­ся на обов’язок держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України, з необхід­ністю усунення причин порушення Україною КЗПЛ і протоколів до неї, з впроваджен­ням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини, зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України. У статті 17 цього Закону закріплюється обов’язок судів застосовувати при розгляді справ КЗПЛ та практику ЄСПЛ як джерело права.

Природа рішень ЄСПЛ обумовлена певними факторами: а) правові позиції, що містяться в них, мають нормативний характер; б) у рішеннях дається тлумачення КЗПЛ та Протоколів до неї; в) самі рішення мають правозастосовний характер, оскільки в них міститься рішення з конкретної справи.

Стаття 9

Законність

  1. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник ор­гану досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов ‘язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов ‘язковість яких надана Верховною Радою Укра­їни, вимог інших актів законодавства.
  2. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов ‘язані всебіч­но, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обви­нуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неуперед- жених процесуальних рішень.
  3. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосують­ся кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
  4. Уразі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов ‘язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
  5. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуван­ням практики Європейського суду з прав людини.
  6. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
  7. Законність прийнято відносити до загальноправових принципів. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самовря­дування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Реалізація принципу законності під час кримінального провадження має свою специфіку. Відповідно до Рішення КСУ у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП (справа про тлумачення терміна «законодавство») від 9 лип­ня 1998 р. № 12-рп/98 «термін «законодавство»… треба розуміти так, що ним охо­плюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов’ язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, при­йняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів Укра­їни».

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник орга­ну досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані дотримуватися встановленого порядку і виносити рішення у точній від­повідності з нормами права, які підлягають застосуванню у кожному окремому ви­падку. Крім Конституції та чинного законодавства, міжнародних договорів України суд застосовує також інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та за­конами України.

Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гаран­тованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими (ч.1 ст. 87 КПК).

  • Частина 2 коментованої статті закріплює обов’язок прокурора, керівника орга­ну досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження. Лише за такої умови можливе виконання завдань кримінального провадження. Слід звернути увагу на те, що такий обов’язок покладено законодавцем виключно на прокурора, керівника органу досудового роз­слідування, слідчого. Це дозволяє зробити висновок про те, що слідчий суддя, суд не є суб’єктами обов’язку всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримі­нального провадження, що можна пояснити особливою роллю суду в змагальному кримінальному судочинстві.

Всебічність дослідження обставин кримінального провадження означає, по-перше, висунення і дослідження всіх реально можливих версій щодо характеру події, що має ознаки злочину, винуватість особи; по-друге, однаково ретельне встановлення і пере­вірку як обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують обвинуваченого, а також обставин, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.

Повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висно­вки як такі, що не залишають місця сумнівам.

Неупередженість означає пізнання органами, що ведуть процес, обставин кримі­нального провадження у точній відповідності з дійсністю, неупередженість їх у зби­ранні, перевірці та оцінці доказів, безсторонність щодо всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Крім того, на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого покладається обов’язок надати доказам належну правову оцінку за правилами ч. 1 ст. 94 цього Кодексу, та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

  • У частині третій закріплюється принцип ієрархічності нормативно-правових актів які регулюють кримінальне провадження. Оскільки КПК є законодавчим актом, спеціально призначеним для врегулювання порядку кримінального провадження, то в цій сфері він має пріоритет відносно інших законів і тим більше інших нормативно- правових актів.

У випадках невідповідності положенням КПК інших законів чи нормативно-пра­вових актів застосуванню підлягають саме положення КПК.

  • Відповідно до ст. 18 ЗУ від 29 червня 2004 р. «Про міжнародні договори Укра­їни» міжнародним договором України є укладений у письмовій формі договір з іно­земною державою або іншим суб’єктом міжнародного права, який регулюється між­народним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов’язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).

У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, то застосовуються положен­ня міжнародного договору, оскільки відповідно до ч.1 ст. 9 Конституції України та ч. 2 ст. 1 цього Кодексу міжнародні договори є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

  • Забезпечення прав і законних інтересів особи в кримінальному судочинстві іс­тотним чином зумовлюється інтеграцією правової системи нашої держави в систему основних цінностей, закріплених міжнародно-правовими актами про захист прав людини і перш за все у процесі функціонування ЄСПЛ і тлумачення ним норм КЗПЛ. Без визначення і з’ясування тих вимог, які висуваються до нашої держави міжнарод­но-правовими стандартами, неможливо забезпечити належне виконання юридичних зобов’язань у сфері захисту прав і свобод людини в кримінальному судочинстві, узя­тих на себе Україною.

Теоретичні аспекти визначення місця Конвенції та рішень Європейського суду у внутрішньому законодавстві України ґрунтуються на положеннях статей 8 та 9 Кон­ституції України, законів України «Про міжнародні договори України» та «Про ви­конання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Статтею 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зобов’язано суди застосовувати при розгляді справ КЗПЛ та практику ЄСПЛ як джерела права.

У зв’язку із цим цілком прийнятним слід визнати посилання в судових рішеннях (ухвалах) у кримінальних провадженнях безпосередньо на практику Європейського суду з прав людини (див. також коментар до ч. 2 ст. 8 КПК). Але коментована стаття передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосо­вуватися з урахуванням практики ЄСПЛ. Отже, такий обов’язок покладається не тільки на суддів, а й на всіх осіб, наділених владними повноваженнями, які застосо­вують норми кримінального процесуального права.

З метою ознайомлення правозастосовників з рішеннями ЄСПЛ та сприяння ура­хуванню його практики в правозастосовному процесі, держава повинна здійснювати заходи по забезпеченню перекладу та опублікування повних текстів рішень україн­ською мовою спеціалізованим у питаннях практики ЄСПЛ юридичним виданням, що має поширення у професійному середовищі правників. Крім того, судді, органи про­куратури, юстиції, внутрішніх справ, служби безпеки, установи виконання покарань повинні бути забезпечені такими виданнями (ст. 6 ЗУ «Про виконання рішень та за­стосування практики Європейського суду з прав людини»).

  • У разі якщо в КПК відсутнє конкретне або однозначне положення для регулю­вання певних процесуальних відносин, що виникають під час кримінального прова­дження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Тлумачення ч. 2 коментованої статті дає підстави для висновку про те, що законодавець надає пріоритетне значення засадам кримінального прова­дження стосовно інших норм. Такий підхід зумовлений дією в кримінальному про­вадженні саме принципу верховенства права.

Стаття 10

Рівність перед законом і судом

  1. Не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, громадянства, освіти, роду занять, а також за мовними або іншими ознаками.
  2. У випадках і порядку, передбачених цим Кодексом, певні категорії осіб (неповно­літні, іноземці, особи з розумовими і фізичними вадами тощо) під час кримінального провадження користуються додатковими гарантіями.
  1. Принцип рівності перед законом і судом на національному рівні знайшов відо­браження в Конституції України (частини 1, 2 ст. 24), де закріплюється, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, міс­ця проживання, за мовними або іншими ознаками. У частині 3 ст. 129 Конституції проголошується, що рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом є однією із основних засад судочинства. Положення цього принципу містяться в низ­ці міжнародних актів. Зокрема, у ч. 1 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права зазначається, що всі особи є рівними перед судами. У статті 14 КЗПЛ зафіксовано, що користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального похо­дження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою.

Рівність учасників кримінального провадження перед законом означає наділення їх рівними правами і рівними обов’язками щодо участі у процесі та відстоюванні своєї позиції. Про цьому поняття «рівні права», «рівні обов’язки» не можна ототож­нювати з поняттями «однакові права», «однакові обов’язки». Права чи обов’язки можуть бути різними залежно від того, у якому процесуальному статусі перебуває особа (прокурор, слідчий, підозрюваний, потерпілий тощо). Рівність прав (обов’язків) полягає у тому, що кожен з учасників кримінального провадження наділений правами і несе обов’язки, що відповідають його процесуальному становищу.

Рівність усіх учасників перед законом передбачає єдиний правовий режим кримі­нального провадження, який забезпечує реалізацію їх процесуальних прав.

Рівність учасників кримінального провадження перед судом покладає на суд обов’язок не надавати будь-яких переваг, що не обумовлені законом, будь-якому з учасників кримінального провадження. Так само недопустимою є будь-яка дискри­мінація. Тому становище конкретного учасника кримінального провадження не може бути покращено чи погіршено залежно від ознак раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майно­вого стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За обмеження у процесуальних правах залежно від расової і національної ознак встановлена кримінальна відповідальність (ст. 161 КК України).

  1. У випадках і порядку, передбачених цим Кодексом, принцип рівності перед за­коном і судом не порушується при наданні певним категоріям учасників криміналь­ного провадження (неповнолітні, іноземці, особи з розумовими і фізичними вадами, особи, які наділені особливим процесуальним статусом, тощо) додаткових гарантій.

Нормативне закріплення таких гарантій не можна розглядати як порушення цієї за­сади, адже необхідність їх існування викликана особливостями правового статусу осіб, щодо яких вони передбачені.

Наприклад, п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК передбачає обов’язкову участь захисника у кримі­нальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права. У пункті 13 ППВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» роз’яснюється, що під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно ро­зуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Додаткові гарантії дотримання їх прав встановлені при провадженні щодо непо­внолітніх (глава 38 КПК).

Не суперечать принципу рівності перед законом і судом і норми, що містяться в кримінальному процесуальному законодавстві та встановлюють особливий порядок кримінального провадження щодо окремої категорії осіб: народного депутата України; судді КСУ; професійного судді, а також присяжного і народного засідателя на час здійснення ними правосуддя; кандидата у Президенти України; Уповноваженого Вер­ховної Ради України з прав людини; Голови Рахункової палати, його першого заступ­ника, заступника, головного контролера та секретаря Рахункової палати; депутата місцевої ради; адвоката; Генерального прокурора України, його заступника (ст. 480 КПК).

Цей порядок не створює вказаним особам яких-небудь привілеїв, що дозволяє безкарно порушувати закон. Він являє собою тільки одну з необхідних гарантій здій­снення ними своїх повноважень, обумовлених особливим характером виконуваних ними повноважень і необхідністю захистити їх від необґрунтованої підозри або об­винувачення, штучного створення перешкод до виконання службового обов’язку. У разі ж залучення їх до кримінального провадження на підставі закону вони наділяються звичайними процесуальними правами того або іншого суб’єкта — підозрюваного, обвинуваченого тощо.

Стаття 11

Повага до людської гідності

  1. Під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до люд­ської гідності, прав і свобод кожної особи.
  2. Забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи по­каранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.
  3. Кожен має право захищати усіма засобами, що не заборонені законом, свою людську гідність, права, свободи та інтереси, порушені під час здійснення криміналь­ного провадження.
  4. У коментованій статті знайшли втілення положення Конституції України, згідно з якими людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визна­ються в Україні найвищою соціальною цінністю (ст. 3); ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, пово­дженню чи покаранню (ст. 28); кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (ст. 55); кожен зобов’язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (ст. 68).

Положення ч. 1 коментованої статті в загальних рисах відтворюють зміст концеп­туальних засад, що містяться у преамбулах ЗДПР та МПГПП, узгоджуються із ст. 3 КЗПЛ, Конвенцією ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, чим й обумовлюють відповід­ність міжнародним стандартам захисту прав людини у кримінальному провадженні.

Положення статті, що коментується, спрямовані на захист особи, її честі і гіднос­ті, передусім від будь-яких зловживань з боку тих посадових осіб, які наділені в кри­мінальному провадженні владними повноваженнями, що дозволяють їм застосовува­ти відносно учасників кримінального процесу заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі й запобіжні заходи, здійснювати інші дії, пов’язані з об­меженням прав і свобод людини.

У той же час ця стаття передбачає обов’язок органів і посадових осіб, які ведуть кримінальне провадження, вживати заходів до забезпечення поваги до людської гід­ності, прав і свобод одних учасників процесу від посягань інших.

Чинне законодавство не містить визначення поняття гідності. Традиційно під нею розуміють морально-етичну категорію, що означає повагу і самоповагу людської осо­бистості, невід’ємну та невідчужувану властивість людини як вищій цінності, що належить їй від народження незалежно від того, як вона сама і довколишні люди сприймають і оцінюють її особу. Свого часу Пленум Верховного Суду України у По­станові від 27 лютого 2009 р. № 1 «Про судову практику у справах про захист гіднос­ті та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи»: розтлумачив, що під гідністю слід розуміти визнання цінності кожної фізичної особи як унікальної біопсихосоціальної цінності. З честю пов’язується позитивна соціальна оцінка особи в очах оточуючих, яка ґрунтується на відповідності її діянь (поведінки) загальноприйнятим уявленням про добро і зло.

Права і свободи людини, про які йдеться у статті, – це певні можливості людини, необхідні для задоволення потреб її нормального існування та розвитку в конкретно- історичному соціумі, котрі об’єктивно зумовлюються досягнутим рівнем розвитку суспільства і мають бути загальними й рівними для всіх людей. Всі основні права людини, передбачені в розділі ІІ Конституції України, є взаємозалежними, взаємопов’язаними і неподільними, але у кримінальному провадженні беззаперечно перш за все повинні бути забезпечені право на життя і здоров’я (статті 3, 27 Консти­туції України), на повагу до гідності (статті 3, 28 Конституції України), на свободу та особисту недоторканність (статті 29 Конституції України), на недоторканність житла, таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (статті 30-31 Конституції України), на невтручання в особисте і сімейне життя (ст. 32

Конституції України). Саме ці права є матеріальною основою та передумовою здій­снення будь-яких інших прав.

  1. У кримінальному провадженні неприпустимі будь-які прояви катування, жор­стокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження чи пока­рання, погрози застосування такого поводження, утримування особи у принизливих умовах, примушування до дій, що принижують людську гідність.

У національному законодавстві термін «катування» визначений як умисне заподі­яння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потер­пілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа під­озрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб (див. ст. 127 КК).

Конвенція ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання запроваджує своє визначення, відповідно до якого «катування» означає будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисно заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примуси­ти її або третю особу, чи з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь- якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди. У цей термін не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спри­чиняються ними випадково.

Термін «жорстокі, нелюдські чи такі, що принижують гідність, види поводження або покарання» повинен тлумачитися таким чином, щоб забезпечити, по можливості, найбільш широкий захист проти зловживань фізичного чи психологічного характеру, включаючи утримання затриманої чи ув’язненої особи в умовах, які позбавляють її, тимчасово або постійно, будь-якого з її природних почуттів: зору, слуху, просторової або часової орієнтації, та які можуть викликати стрес, почуття жаху чи неспокою, здатні принизити чи образити її, зломити її фізичний чи моральний опір (див: При­мітка до принципу 6 Зводу принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув’язненню будь-яким чином, затвердженого резолюцією 43/173 Генеральної асамблеї ООН від 9 грудня 1988 р.).

Жорстокими й такими, що ображають особисту гідність, необхідно вважати дії, які завдають особі особливого фізичного болю чи моральних страждань. Як зазначив ГВСУ у постанові від 26 грудня № 15 «Про судову практику у справах про переви­щення влади або службових повноважень»”вони можуть полягати у протиправному застосуванні спеціальних засобів (наручники, гумові кийки, отруйні гази, водомети тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров’я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних пережи­вань, глумлінні тощо[1]».

У рішенні у справі «Михєєв проти Російської Федерації» від 26 січня 2006 р. ЄСПЛ констатував, що під час знаходження у відділенні міліції заявник був підданий пред­ставниками держави жорстокому поводженню з метою отримання показань, в яких він визнавав би себе винним у вчиненні злочину або інформації про злочин, в якому його підозрювали. Жорстоке поводження, застосоване до нього, викликало настільки важкі психічні і фізичні страждання, що заявник зробив спробу самогубства, резуль­татом якої стала повна фізична недієздатність. Враховуючи критерій жорстокості і особливо мету жорстокого поводження, ЄСПЛ дійшов висновку, що жорстоке по­водження в даній ситуації було тортурами в світлі ст. 3 КЗПЛ.

Коментована стаття є однією із загальних засад кримінального судочинства, яка має втілення у положеннях, що стосуються окремих кримінально-процесуальних про­цедур. Зокрема, слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення криміналь­ного провадження у закритому судовому засіданні у випадку необхідності запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя чи обставин, які принижу­ють гідність особи (п. 3 ч. 2 ст. 27 КПК); отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження тягне за собою визнання їх недопустимими (ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК); проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров’я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода (ч. 4 ст. 240 КПК); при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров’я (ч. 4 ст. 241 КПК); перед вирішенням питання про передачу засудженої особи для відбування покарання з України до іноземної держави остання має надати гарантії того, що засуджений не буде підданий катуванню або іншому жорстокому, нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню (ч. 2 ст. 606 КПК) тощо.

  1. Цією статтею кожному надається право захищати всіма засобами, що не забо­ронені законом, свою людську гідність, права, свободи та інтереси, порушені під час здійснення кримінального провадження. Положення цієї частини статті кореспондує гарантіям, які містяться у ч. 5 ст. 55 Конституції України.

Під засобами захисту в контексті статті слід розуміти право особи на всі форми оскарження дій (бездіяльності) посадових осіб, які здійснюють провадження, право звернення до суду, органів державної влади, місцевого самоврядування, громадських організації. Зокрема, рішення дії чи бездіяльність органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді під час досудового розслідування можуть бути оскаржені особою відповідно до вимог гл. 26 КПК; судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили можуть бути оскаржені в апеляційному порядку (гл. 31 КПК); вироки та інші рішення після їх перегляду в апеляційному по­рядку, а також визначені в законі рішення суду апеляційної інстанції також можуть бути оскаржені в касаційному порядку (гл. 32 КПК). Відповідно до Конституції Укра­їни кожен має право звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної

Ради України з прав людини, а після використання всіх національних засобів право­вого захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна (частини 3, 4 ст. 55).

Стаття 12

Забезпечення права на свободу та особисту недоторканність

  1. Під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
  2. Кожен, кого затримано через підозру або обвинувачення у вчиненні криміналь­ного правопорушення або інакше позбавлено свободи, повинен бути в найкоротший строк доставлений до слідчого судді для вирішення питання про законність та об­ґрунтованість його затримання, іншого позбавлення свободи та подальшого три­мання. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого судового рішення про тримання під вартою.
  3. Про затримання особи, взяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб, а також про її місце перебування має бути негайно по­відомлено її близьких родичів, членів сім ‘ї чи інших осіб за вибором цієї особи в по­рядку, передбаченому цим Кодексом.
  4. Кожен, хто понад строк, передбачений цим Кодексом, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений.
  5. Затримання особи, взяття її під варту або обмеження в праві на вільне пере­сування в інший спосіб під час кримінального провадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом, тягне за собою відповідальність, установлену законом.

кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути по­збавлено свободи, крім випадків, які передбачені в цієї статті. Кожен, кого заарешто­вано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього. Кожен, кого зааре­штовано або затримано з метою допровадження до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню особою правопорушення чи її втечі після його вчинення, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження.

Дія ст. 12 КПК поширюються на час кримінального провадження, яке складається із досудового та судового провадження.

Досудове розслідування – це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Судове провадження – це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами (пп. 5, 24 ч. 1 ст. 3 КПК)

Коментована стаття передбачає, що ніхто не може буди обмежений у праві на свободу та особисту недоторканність. Виходячи із цього, при застосуванні даної нор­ми слід мати на увазі, що її дія поширюється як на підозрюваного, обвинуваченого, так і на інших суб’єктів кримінального провадження.

ЄСПЛ у рішенні у справі «Гарькавий проти України» від 18 лютого 2010 р. зазна­чив, що особа не може бути позбавлена або не може позбавлятися свободи, крім ви­падків, встановлених у п. 1 ст. 5 КЗПЛ. Цей перелік винятків є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме — гаран­тувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи. Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на під­ставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК (ч. 1 ст. 183 КПК). Підстави для засто­сування тримання під вартою викладені у ч. 2 ст. 183 КПК.

Затримання особи є заходом забезпечення кримінального провадження (п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК). Згідно з правовою позицією КСУ, яку він висловив у Рішенні від 26 червня 2003 р. № 12-рп/2003 (справа про гарантії депутатської недоторканності), за­тримання слід розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний захід, застосування якого обмежує право на свободу та особисту недоторканність індивіда (абз. 5 п. 6 мотивувальної частини Рішення КСУ).

Про те, що в результаті затримання обмежується право індивіда на свободу, йдеть­ся також у міжнародних актах. Звід принципів захисту всіх осіб, які піддаються за­триманню або ув’язненню у будь-якій формі, затверджений Резолюцією 43/173 Гене­ральної Асамблеї ООН від 9 грудня 1988 р., констатує, «слово «затримана особа» означає будь-яку особу, позбавлену особистої свободи не в результаті засудження за вчинення правопорушення». Правила ООН, що стосуються захисту неповнолітніх, позбавлених волі, прийняті Резолюцією 45/113 Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1990 р. відзначають, що «позбавлення свободи означає будь-яку форму затри­мання чи тюремного ув’язнення будь-якої особи чи її поміщення в державну чи при­ватну виправну установу». Таким чином, слова «затримувати», «тримати» означають залишати, утримувати кого-, що-небудь на якийсь час у певному місці.

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

У КПК виділяють такі види затримання особи: затримання уповноваженою служ­бовою особою за ухвалою слідчого судді; затримання уповноваженою службовою особою без ухвали слідчого судді (ст. 208 КПК); законне затримання (ст. 207 КПК). За загальним правилом, встановленим ст. 207 КПК, ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ). Статтею 204 КПК забороняється затримання особи без дозволу слідчого судді, суду у зв’язку з підозрою або обвинуваченням, якщо до підозрюваного, обвинуваченого застосовано запобіжний захід, не пов’язаний із триманням під вартою.

У разі затримання особи уповноваженою службовою особою постає питання щодо визначення кола суб’єктів, яких закон визнає уповноваженими службовими особами. Анализ чинного законодавства дозволяє зробити висновок, що такими особами можуть бути слідчий, прокурор, органи досудового розслідування, яким прокурором доруче­но в порядку п. 19 ст. 36 КПК провести розшук і затримати особу, яка вчинила кримі­нальне правопорушення за межами України, слідчий та інші уповноважені службові особи. До інших осіб, зокрема, можна віднести керівника дипломатичного представ­ництва чи консульської установи України, який має право затримати особу на необ­хідний строк, але не більше ніж на сорок вісім годин, капітана судна України, який має право затримати особу на строк, необхідний для її доставлення на територію України (ч. 1 ст. 522 КПК).

До інших уповноважених службових осіб на підставі п. 5 ст. 11 Закону України «Про міліцію» слід віднести співробітників міліції.

Особливості затримання окремої категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. Так, затримання судді до ухвалення обвинувального вироку судом не може бути здійснено без згоди Верховної Ради України (ч. 1 ст. 482 КПК). Затримання на­родного депутата України або обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту не може бути здійснено без згоди Верхо­вної Ради України (ч. 2 ст. 482 КПК).

Крім того, затримання та тримання під вартою можуть застосовуватися до непо­внолітнього лише у разі, якщо він підозрюється або обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, за умови, що застосування іншого запобіжно­го заходу не забезпечить запобігання ризикам, зазначеним у ст. 177 КПК (ч. 2 ст. 492 КПК).

Може бути затриманий також підозрюваний, обвинувачений або засуджений, які, перебуваючи за межами України, викликані повісткою після перетинання державного кордону України (при в’їзді в Україну) та лише за злочин, зазначений у повістці (ст. 566 КПК) або затримана уповноваженою службовою особою на території України особа, яка розшукується іноземною державою у зв’язку із вчиненням кримінального правопорушення (ст. 582 КПК).

У частині 1 коментованої статті йдеться про заборону довільного обмеження у здій­сненні права на вільне пересування в інший спосіб. Цивільне законодавство відносить свободу пересування до особистих немайнових прав (ст. 270 ЦК). Зазначимо, що крім наведених положень, свободі пересування присвячено ст. 2 Протоколу № 4 до КЗПЛ, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в КЗПЛ та у Першому протоколі до неї. У наведеній статті зазначається, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживан­ня в межах цієї території. Кожен також є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обме­ження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспіль­стві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров’я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (ст. 3) встановлено, що свобода пересування – це право громадянина Укра­їни, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебува­ють в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком об­межень, які встановлюються законом.

Кримінальному провадженні обмеження у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб може відбуватися під час проведення слідчих (розшукових) дій (на­приклад, за ч. 2 ст. 236 та ч. 6 ст. 237 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місця обшуку або огляду до їх закінчення); при застосуван­ні окремих заходів забезпечення кримінального провадження (наприклад, домашній арешт (ст. 181 КПК)) або якщо слідчим суддею, судом на підозрюваного або обви­нуваченого покладено виконувати такі обов’язки: не відлучатися із населеного пунк­ту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, проку­рора або суду; не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом (пп. 2, 5 ст. 194 КПК)) та у ході міжнародного співробітництва під час кримінального проваджен­ня (тимчасовий арешт (ст. 583 КПК)).

Коментована стаття передбачає, що особа не може бути позбавлена права на віль­не пересування через «підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального право­порушення». Підозрюваним у кримінальному провадженні є особа, якій у порядку, передбаченому КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 42 КПК). У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р. ЄСПЛ підкреслив: «Суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчи­нити правопорушення». Аналогічну позицію висловив ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемп- белл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 р.

Обвинувачення – це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаче­ного законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, вста­новленому КПК (п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК). Обвинувачення формулюється у обвинуваль­ному акті — процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчи­ненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування (ч. 4 ст. 110 КПК).

Важливим для з’ясування правового змісту коментованої статті є питання щодо неможливості обмеження права на свободу та особисту недоторканність у криміналь­ному провадженні інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом. У вже згадуваному рішенні ЄСПЛ «Нечипорук та Йонкало проти України» вказуєть­ся на те, що слово «законний» та словосполучення «відповідно до процедури, вста­новленої законом» у п. 1 ст. 5 КЗПЛ за своєю суттю відсилають до національного законодавства та встановлюють зобов’язання забезпечувати дотримання матеріально- правових і процесуальних норм законодавства. Хоча саме національні органи, пере­довсім суди, повинні тлумачити і застосовувати національний закон, відповідно до п. 1 ст. 5 Конвенції недотримання національного закону призводить до порушення КЗПЛ і ЄСПЛ може та повинен перевірити, чи було дотримано цей національний закон.

ЄСПЛ зазначив і те, що згідно із законодавством України позбавлення свободи без вмотивованого рішення суду можливе лише в обмеженій кількості досить чітко ви­значених випадків. Як вже було зазначено, процедура обрання запобіжного заходу, або затримання особи, права та обов’язки уповноважених на то осіб, строки затри­мання, та тримання під вартою, порядок їх визначення та продовження, тощо перед­бачені ст. 29 Конституції та КПК. Порушення вимог закону тягнуть за собою визнання порушення права особи на свободу та особисту недоторканність.

Зокрема, ЄСПЛ, посилаючись на своє рішення у справі «Курт проти Туреччини» від 25 травня 1998 р., також наголошував, що незадокументоване затримання особи свідчить про абсолютне ігнорування принципово важливих гарантій ст. 5 КЗПЛ і ви­являє грубе порушення цієї статті. Незадокументування таких відомостей, як дата, час і місце затримання особи, її ім’я, підстави для затримання та ім’я особи, яка здій­снює затримання, має вважатися таким, що суперечить вимозі законності і самій меті ст. 5 КЗПЛ (див. також рішення ЄСПЛ «Нечипорук та Йонкало проти України»).

У справі «Корнейкова проти України» від 18 травня 2012 констатовано порушен­ня підп. «с» п. 1 ст. 5 КЗПЛ з огляду на те, що у протоколі затримання заявниці не було наведено чітких підстав для такого затримання, а зазначені у ньому посилання були стандартними та не були проаналізовані у світлі обставин конкретної справи заявни­ці. Цим рішенням було встановлено і порушення підп. «с» п. 1 та п. 3 ст. 5 КЗПЛ з огляду на необґрунтованість постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 квітня 2012 р. про обрання заявниці запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, оскільки при її постановленні не було належним чином враховано стан здоров’я заявниці та те, що вона була неповнолітньою, а відповідно до чинного законодавства до неповнолітніх такий запобіжний захід міг бути застосований лише у виняткових випадках.

У практиці ЄСПЛ наголошується на забороні здійснення адміністративного арешту з кримінальною процесуальною метою. Зокрема, у справі «Савін проти України» від 12 червня 2012 р. ЄСПЛ було визнано порушення п. 1 ст. 5 КЗПЛ з огляду на те, що адміністративне затримання заявника використовувалось з метою підтвердження під­озри щодо його причетності до вчинення злочину і відповідно заявнику не було за­безпечено його процесуальні права як підозрюваного. Крім того, зважаючи на те, що у подальшому протокол адміністративного затримання заявника був визнаний таким, що містить завідомо неправдиві відомості, заявник фактично був затриманий без від­повідної підстави, що також є порушенням вказаного положення КЗПЛ.

  1. Положення ч. 2 коментованої статті пов’язане з позитивним обов’язком держа­ви в особі уповноважених нею органів доставляти кожного, кого затримано через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення або інакше позбавлено свободи, у найкоротший строк до слідчого судді для вирішення питання про законність та обґрунтованість його затримання, іншого позбавлення свободи та подальшого тримання.

Закон передбачає два види затримання особи без ухвали слідчого судді. Відповід­но до ст. 207 КПК встановлюється право кожного затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу при вчиненні або замаху на вчинення кримінального право­порушення або безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні. Проте у випадку такого затримання слід негайно доставити затриманого до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затри­мання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального право­порушення.

Без ухвали слідчого судді право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, має також уповноважена службова особа. Причому КПК встановлює чіткі випадки для такого затримання: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Крім того, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене основне по­карання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян, виключно у випадку, якщо підозрюваний не виконав обов’язки, по­кладені на нього при обранні запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це під­тверджує (частини 1, 2 ст. 208).

На уповноважену службову особу, що здійснила затримання особи, законом по­кладається низка обов’язків щодо дотримання прав та законних інтересів затримано­го: доставити до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, негайно повідомити зрозумілою для нього мовою підстави затримання, роз’ яснити право мати захисника, роз’яснити права, скласти протокол тощо (частини 4, 5 ст. 208, статті 210, 213 КПК)

Строк затримання не може перевищувати 72 годин з моменту затримання. Затри­мана без ухвали слідчого судді особа повинна бути не пізніше шістдесяти годин з моменту затримання звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу (ст. 211 КПК).

Винятковим запобіжним заходом є тримання під вартою, який застосовується ви­ключно у разі, якщо прокурор доведе необхідність їх застосування (ст. 177 КПК). Тримання під вартою застосовується слідчим суддею на підставі поданого слідчим, прокурором клопотання, яке розглядається слідчим суддею невідкладно, але не пізні­ше сімдесяти двох годин з моменту фактичного затримання підозрюваного, обвину­ваченого або з моменту надходження до суду клопотання, якщо підозрюваний, обви­нувачений перебуває на свободі (ст. 186 КПК).

Отже, у будь-якому випадку підозрюваний, обвинувачений повинен у найкоротший строк предстати перед слідчим суддею для вирішення питання про законність та об­ґрунтованість його затримання, іншого позбавлення свободи та подальшого тримання.

Така передбачена національним законодавцем процедура служить вихідною га­рантією забезпечення права особи на свободу та особисту недоторканність та відпо­відає п. 3 ст. 5 КЗПЛ. З цього приводу ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 липня 2011 р. зазначав, що негайний судовий контроль є вагомим аспектом гарантії, закріпленої в п. 3 ст. 5 КЗПЛ, яка покликана зводити до мінімуму ризик свавілля і забезпечувати верховенство права – один з основоположних принци­пів демократичного суспільства. Хоча негайність має оцінюватися в кожній справі залежно від її особливостей, вимогу про суворі часові рамки, закріплену п. 3 ст. 5 КЗПЛ, не можна тлумачити надто гнучко, оскільки таке тлумачення серйозно посла­било б процесуальну гарантію на шкоду особі і загрожувало б підірвати саму суть права, передбаченого цим положенням (див. також рішення у справі «МакКей проти Сполученого Королівства» від 16 січня 2006 р.).

З точки зору з’ ясування правового змісту коментованої статті доцільно також звернутися до питання щодо розуміння поняття «найкоротший строк доставлення до слідчого судді».

Під процесуальними строками законодавець пропонує розуміти встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у меж­ах яких учасники кримінального провадження зобов’язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (ст. 113 КПК). Будь-яка процесуаль­на дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу. Таким чином, при з’ясуванні питання, чи було особу доставлено до слідчого судді в найкоротший строк, слідчий суддя повинен вста­новити, чи мали місце протягом відповідного проміжку часу обставини, що свідчили б про невиправдані затримки під час доставлення даної особи до слідчого судді.

Під час кримінального провадження можуть мати місце обставини, які суттєво впливають на час доставлення затриманої особи до слідчого судді і не можуть бути визнані такими, що потягли за собою порушення права особи в найкоротший строк бути доставленим до слідчого судді. До них, зокрема, можна віднести випадки, коли затримання особи здійснювали керівник дипломатичного представництва чи консуль­ської установи України або капітан судна України (ч. 1 ст. 522 КПК). У такому разі службові особи, передбачені ч. 1 ст. 522 КПК, зобов’язані забезпечити доставлення затриманої особи до підрозділу органу державної влади на території України, уповно­важеного на тримання затриманих осіб, і повідомлення про факт законного затриман­ня слідчому органу досудового розслідування за місцем проведення досудового роз­слідування в Україні. Зрозуміло, що у свою чергу слідчий органу досудового розслі­дування зобов’язаний в подальшому забезпечити доставлення затриманого до слід­чого судді в найкоротший строк.

Вирішення питання про законність та обґрунтованість затримання особи, іншого позбавлення свободи та подальшого її тримання повинно відбуватися у судовому про­вадженні з дотриманням засад кримінального провадження. У зв’язку із цим доречним буде навести рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 р., яким було констатовано порушення п. 4 ст. 5 КЗПЛ, оскільки суд не забезпечив швидкий розгляд скарг заявника про звільнення з-під варти та не надав належного обґрунтування відхилення його вимог.

Копія ухвали про застосування запобіжного заходу повинна бути вручена підозрю­ваному, обвинуваченому негайно опісля її оголошення (ч. 5 ст. 196 КПК).

Письмове повідомлення про підозру затриманій особі повинно бути вручено не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вру­чено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню (частини 2, 3 ст. 278 КПК).

Крім того, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання особі не вручено вмотивованого судового рішення про тримання під вартою, вона повинна бути негайно звільнена. З метою запобігання незаконним затриманням КПК перед­бачає, що у підрозділі органу досудового розслідування мають бути призначені одна або декілька службових осіб, відповідальних за перебування затриманих (ними можуть бути також слідчі), до компетенції яких у тому числі належить обов’язок звільнити затриманого негайно після зникнення підстави для затримання або спливу строку для затримання (ст. 212 КПК).

Щодо негайності звільнення особи з-під варти у справі «Мокаллал проти України» від 11 листопада 2011 р. ЄСПЛ встановив порушення п. 1 ст. 5 КЗПЛ у зв’язку з тим, що дводенна затримка у звільненні заявника з-під варти не відповідала вимогам прак­тики ЄСПЛ, відповідно до яких лише декілька годин такої затримки можуть бути виправдані на думку ЄСПЛ адміністративними формальностями.

  1. У частині третій коментованої статті закріплено окремі гарантії прав затрима­ного. Слід зазначити, що порівняно навіть з Конституцією України ця норма містить більш широкі гарантії дотримання прав людини, оскільки у ч. 6 ст. 29 Конституції мова йде про те, що про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено лише родичів заарештованого чи затриманого. Коментована стаття передбачає, що про затримання особи, взяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересуван­ня в інший спосіб, а також про її місце перебування має бути негайно повідомлено її близьких родичів, членів сім’ї чи інших осіб за вибором цієї особи в порядку, перед­баченому цим Кодексом. Така вимога закону свідчить про правозахисну спрямованість коментованої частини статті.

Слідчий, прокурор зобов’ язані серед інших прав роз’ яснити підозрюваному, об­винуваченому їх право негайно повідомити членів сім’ї, близьких родичів чи інших осіб про своє затримання і місце перебування, згідно з положеннями статті 213 КПК.

За загальним правилом, викладеним у статті 213 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов’язана надати затриманій особі можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім’ї чи інших осіб за вибором цієї особи.

У разі затримання неповнолітньої особи уповноважена службова особа, що здій­снила затримання, зобов’ язана негайно повідомити про це її батьків або усиновителів, опікунів, піклувальників, орган опіки та піклування. У разі ж затримання співробіт­ника кадрового складу розвідувального органу України при виконанні ним службових обов’язків уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов’язана не­гайно повідомити про це відповідний розвідувальний орган.

Суттєвою гарантією додержання прав затриманого є правова допомога захисника. Тому згідно з ч. 4 ст. 213 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затриман­ня, зобов’язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений зако­нодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Крім того, службова особа, відповідальна за перебування затриманих, зобов’язана перевірити дотримання вимог цієї статті, а в разі нездійснення повідомлення про за­тримання – здійснити передбачені цією статтею дії самостійно (ч. 5 ст. 213 КПК).

Виходячи з вимоги, викладеної у ч. 3 ст. 12 КПК, слід зробити висновок, що за­значені особи повинні бути повідомлені не лише про факт затримання, але й про місце перебування затриманого. За ст. 210 КПК уповноважена службова особа зобов’язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудово- го розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством. При цьому про кожне затримання уповноважена службова особа одразу повідомляє за допомогою технічних засобів відповідальних осіб в підрозділі органу досудового розслідування. Слід звернути увагу й на те, що у разі наявності підстав для обґрунтованої підозри, що доставлення затриманої особи тривало довше, ніж це необхідно, слідчий зобов’язаний провести перевірку для вирішення питання про відповідальність ви­нуватих у цьому осіб.

Зазначимо, що повідомлення перелічених у ч. 3 коментованої статті осіб здійсню­ється виключно за вибором затриманого. Отже, такий вибір повинен бути добровіль­ним, поза психологічним або фізичним впливом, тиском відповідних уповноважених осіб.

  1. КПК містить цілу низку статей, які пов’язані із запобіганням незаконному три­манню особи під вартою. Зокрема, статями 202 та 377 КПК встановлені правові про­цедури звільнення особи з-під варти. Частина 2 ст. 211 КПК передбачає також, що затримана без ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше шістдесяти годин з момен­ту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотан­ня про обрання стосовно неї запобіжного заходу.

Окрім цього, у разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після два­дцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільнен­ню (ст. 278 КПК).

Якщо після затримання підозрюваного, обвинуваченого з’ясується, що він був затриманий на підставі ухвали про дозвіл на затримання, яка відкликана прокурором, підозрюваний, обвинувачений має бути негайно звільнений уповноваженою службо­вою особою, під вартою якої він тримається, якщо немає інших законних підстав для його подальшого затримання (ст. 191 КПК).

Після отримання та перевірки документа, що підтверджує внесення застави, упо­вноважена службова особа місця ув’язнення, під вартою в якому перебуває підозрю­ваний, обвинувачений, негайно здійснює розпорядження про його звільнення з-під варти та повідомляє про це усно і письмово слідчого, прокурора та слідчого суддю, а якщо застава внесена під час судового провадження, – прокурора та суд. Перевірка документа, що підтверджує внесення застави, не може тривати більше одного робо­чого дня (ч. 4 ст. 202 КПК).

У разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про відмову у продовженні строку тримання під вартою, про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на інший запобіжний захід, про звільнення особи з-під варти у випадку, передбаченому ч. 3 ст. 206 КПК, або у випадку закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою підозрюваний, обвинувачений повинен бути негайно звільнений, якщо в уповноваженої службової особи місця ув’язнення, під вартою в якому він перебуває, відсутнє інше судове рішення, що на­брало законної сили і прямо передбачає тримання цього підозрюваного, обвинуваче­ного під вартою (ст. 202 КПК).

Якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засу­дження до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувально­го вироку без призначення покарання (ст. 377 КПК).

З метою недопущення незаконного тримання особи під вартою або позбавлення її свободи в інший спосіб ст. 206 КПК встановлено, якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах тери­торіальної юрисдикції суду перебуває особа, позбавлена свободи за відсутності судо­вого рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому КПК порядку, він зобов’язаний постановити ухвалу, якою має зобов’язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з’ясування під­став позбавлення свободи.

Слідчий суддя зобов’язаний також звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи.

  1. Законним затримання чи обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є тільки в тих випадках, якщо вони здійснені відповідно до статей 183-213 КПК. Недотримання вказаних вимог закону, затримання особи, взяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб під час кримінального про­вадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом, тягне за собою встановлену законом відповідальність

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Конкретизує цей конституційний припис також положення ст. 130 КПК, відповідно до якої шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяль­ністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується державою за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом. Таким чином, за незаконні дії органів, які ведуть кримінальне провадження, встановлена також матеріальна від­повідальність, яку перш за все несе держава. Право на відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно- розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду надається під­озрюваному, обвинуваченому п. 17 ч. 3 ст. 42 КПК. Це право підозрюваного (обви­нуваченого) разом з іншими правами, закріпленими у ст. 42 КПК, повинно бути роз’яснено, а пам’ятка про них вручена одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення (ч. 8 ст. 42 КПК).

Відповідно до положень ЗУ «Про порядок відшкодування шкоди, завданої грома­дянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяль­ність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок як незаконного взяття і тримання під вартою, так і інших процесуальних дій, що обмежують права громадян (ст. 1).

Згідно зі ст. 1176 ЦК шкода, завдана фізичній особі внаслідок незаконного засто­сування як запобіжного заходу тримання під вартою, незаконного затримання від­шкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органів досудового розслідування, прокуратури або суду.

Статтею 371 КК встановлена також кримінальна відповідальність за завідомо не­законні затримання, привід, арешт або тримання під вартою.

Стаття 13

Недоторканність житла чи іншого володіння особи

  1. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, прове­дення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
  2. Недоторканність житла чи іншого володіння особи є однією зі складових осо­бистої недоторканності та тісно пов’язана з правом на недоторканність особистого і сімейного життя, гарантованого ст. 32 Конституції України. Саме тому ч. 1 ст. 8 КЗПЛ комплексно декларує ці права: «Кожен має право на повагу до свого приватного і сі­мейного життя, до свого житла і кореспонденції». У своїх рішеннях ЄСПЛ неоднора­зово наголошував, що за цією статтею КЗПЛ держава виконає свої зобов’язання не тільки якщо просто утримається від дій, що ці права порушують, а за умови, що буде діяти за певних обстави таким чином, щоб гарантувати їх забезпечення.

Виходячи з того, що наведені права доповнюють одне одного, законодавче поло­ження щодо недоторканності жила чи іншого володіння особи означає не лише за­борону входити до нього всупереч волі осіб, які в ньому проживають на легальних підставах, а й заборону розголошувати все, що в ньому відбувається. Недоторканними є також особисті речі, документи, кореспонденція, інші особисті папери та майно, що зберігаються у житлі чи іншому володінні особи.

Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійно­му чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізич­них осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом (ч. 2 ст. 233 КПК).

Необхідно враховувати, що відповідно до практики ЄСПЛ поняття «житло» у п. 1 ст. 8 КПЗЛ охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення. На цьому неодноразово наголошував ЄСПЛ (рішення ЄСПЛ «Джілоу проти Сполученого Королівства» від 24 листопада 1986 р.); «Чаппел проти Сполученого Королівства» від 30 березня 1989 р.; «Німітц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 р.; «Функе проти Франції» від 25 лютого 1993 р.; «Компанія «Кола Ест» та інші проти Франції» від 16 квітня 2002 р., «Прокопович проти Російської Федерації» від 18 листопада 2004 р.; «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 р.; «МакКей-Копецький проти Польщі» від 19 вересня 2006 р. та ін.)

Під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, вироб­ничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи (ч. 2 ст. 233 КПК).

Проникнення до житла чи іншого володіння може мати місце не тільки під час огляду (ст. 237 КПК) чи обшуку (ст. 234 КПК), а також при проведенні слідчого екс­перименту (ч. 5 ст. 240), обстеженні публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК); застосування деяких засобів забезпечення криміналь­ного провадження. У будь-якому випадку таке проникнення можливе тільки на під­ставі попереднього рішення про це слідчого судді.

Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на під­ставі ухвали слідчого судді. Винятки із цього правила зазначені у ч. 2 ст. 30 Консти­туції України та ч. 3 ст. 233 КПК. Такі випадки мають невідкладний характер, є ви­нятками із загального правила і пов’язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Корис­туючись вимогою крайньої необхідності, з метою захисту соціально значущих цін­ностей, прокурор чи слідчий мають право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи, провести у них обшук або огляд (ч. 2 ст. 237 КПК ) і без попереднього рішення суду.

Після проведення такого обшуку або огляду прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно звернутися з клопотанням про проведення об­шуку до слідчого судді.

Стаття 14

Таємниця спілкування

  1. Під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листу­вання, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілку­вання.
  2. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішен­ня у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяж­кому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.
  3. Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути ви­користана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.
  4. Відповідно до Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути вста­новлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими спосо­бами одержати інформацію неможливо (ст. 31). Право кожного на таємницю листу­вання, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції тісно пов’язане з правом на невтручання до особистого і сімейного життя, передбаченого ст. 32 Кон­ституції. Проте положення ст. 31 Конституції та коментованої статті виходять за межі виключно приватного життя людини і не можуть бути зведені тільки до забезпечення особистої або сімейної таємниці. Вони рівною мірою стосуються й сфери службових, ділових та інших суспільних відносин.

Будучи невід’ємним правом людини, яке забезпечує її особисту недоторканність, воно гарантується основними міжнародними документами у галузі прав людини — ЗДПЛ, МПГПП, КЗПЛ тощо.

Під листуванням слід розуміти обмін поштовими відправленнями, які передають­ся поштовим зв’язком.

Під телефонними розмовами розуміють обмін інформацією голосом у реальному часі з використанням телекомунікаційних мереж.

Телеграфна кореспонденція – це повідомлення, що передаються телеграфом.

Інша кореспонденція – це повідомлення громадян, які передаються за допомогою інших, крім описаних вище, засобів зв’язку. Наприклад, це можуть бути повідомлен­ня, зроблені громадянином по телефаксу, пейджинговим зв’язком, іншими телекому- нікаціями, тощо.

Гарантія недоторканності повинна поширюватися й на інші, крім зазначених, види повідомлень – листи, що передаються через кур’єра, друзів, знайомих, інформацію, яка одержується відомчим шляхом.

Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв’язку будь-якого типу. Спілкування є при­ватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб (ч. 3 ст. 258 КПК).

Слід мати на увазі, що особа, використуючи телекомунікативні або поштові по­слуги, довіряє провайдерам телекомунікації чи операторам поштового зв’язку не самий зміст своїх відправлень або повідомлень, а лише передачу кореспонденції або техніч­не забезпечення обміном інформацією. Саме тому на суб’єктів, які надають послуги поштового зв’язку, та суб’єктів ринку телекомунікації законом покладено обов’язок зберігання таємниці листування та телефонних розмов. Зокрема, відповідно до ЗУ «Про поштовий зв’язок» забезпечення прав користувачів на таємницю інформації у сфері надання послуг поштового зв’язку є однією із основних засад діяльності у сфері надання послуг поштового зв’язку (ст. 3). Таємниця поштових відправлень, у тому числі листування та іншої письмової кореспонденції, електронних повідомлень, що пересилаються (передаються) засобами зв’язку, гарантується Конституцією та законодавством України. Оператори вживають організаційно-технічних заходів щодо захисту інформації згідно із законодавством України.

Закон України від 18 листопада 2003 р. «Про телекомунікації» проголошує, що зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбаче­них законом. Оператори, провайдери телекомунікацій зобов’язані вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами (ст. 9). Персонал оператора, провайдера телекомунікацій несе відповідальність за порушен­ня вимог законодавства України щодо збереження таємниці телефонних розмов, теле­графної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер (ст. 41).

  1. Право на конфіденційність листування та телефонних розмов не є абсолютним. Як зазначив ЄСПЛ у рішенні у справі «Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» (від 6 вересня 1978 р.), існування законодавства, що дає повноваження по здійсненню спостереження за листуванням, поштовими відправленнями і теле­фонними розмовами, є у виняткових випадках необхідним у демократичному суспіль­стві в інтересах національної безпеки і/або для попередження безладдя або злочинів. При цьому в правовій системі держави повинні існувати адекватні і ефективні гаран­тії проти зловживання з боку органів державної влади, уповноважених на здійснення такого спостереження.

Саме тому як Конституція України (ст. 31), так і коментована стаття у ч. 2 перед­бачає можливість втручання у таємницю спілкування у виняткових випадках, вста­новлених законом. Вони можуть мати місце виключно на підставі судового рішення у випадках, передбачених КПК, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи осо­бливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Встановлені підстави обмеження права на таємницю спілкування аналогічні від­повідним положенням ст. 8 КЗПЛ: «Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згідно із законом і коли це необхідно в демокра­тичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням і злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб». Такі винятки об’єктивно обумовлені, адже, виходячи з принципу пропорційності інтересів, притаманній КЗПЛ узгодженості між вимогами захисту демократичного суспільства і прав приватних осіб, обмеження права на конфіденційність кореспонденції і телефонних розмов у де­яких випадках є необхідним заради досягнення соціально значущої мети, захисту інтересів інших осіб та суспільства. Отже, для того, щоб таке втручання не порушу­вало конституційне право, воно має бути здійснено з дотриманням таких умов: по- перше, за рішенням суду; по-друге, воно повинно бути передбачено законом; по-третє, воно має бути спрямоване на досягнення чітко визначеної законом мети.

Запровадження Конституцією України та КПК судового порядку прийняття рішен­ня про втручання у приватне спілкування відповідає європейським стандартам у га­лузі прав людини. У наведеному рішенні у справі «Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» ЄСПЛ підкреслив, що принцип верховенства права має на увазі, що втручання органів виконавчої влади у права окремих осіб повинно перебу­вати під ефективним контролем, який звичайно має забезпечуватися судовою систе­мою, у всякому разі як останньою інстанцєю; судовий контроль надає найкращі га­рантії незалежності, неупередженості і належної процедури.

Під втручанням у приватне спілкування розуміється доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкуван­ня є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК); арешт, огляд і виїмка кореспонденції (статті 261, 262 КПК); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК); зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК).

У випадках виникнення необхідності втручання у приватне спілкування прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов’ язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаче­ному статтями 246, 248, 249 КПК, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

Слід особливо наголосити, що втручання у приватне спілкування захисника, свя­щеннослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим катего­рично заборонене (ч. 5 ст. 258 КПК). Це положення міститься також у ч. 2 ст. 10 ЗУ «Про адвокатуру», ч. 5 ст. 113 Кримінально-виконавчого кодексу України.

У контексті зазначених положень доцільно особливо зупинитися на проблемі за­безпечення конфіденційності спілкування підозрюваного, обвинуваченого із захисни­ком, оскільки ефективність його діяльності є невід’ ємною від правових механізмів, що гарантують його професійну свободу. Вимога закону щодо заборони втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, ви­правданим повністю відповідає практиці ЄСПЛ. Зокрема саме такий підхід виявив ЄСПЛ в рішенні у справі «Гольдер проти Великобританії» (від 21 лютого 1975 р.): право ув’язненого на таємницю кореспонденції з адвокатом або судовим органом ні в якій мірі не повинно порушуватись, оскільки воно є головним засобом, який до­зволяє особі утвердити свої права. По суті аналогічне рішення ЄСПЛ виніс по справі «Кемпбел проти тюремної влади Шотландії» (від 25 березня 1992 р.): тюремна влада повинна забезпечити належні гарантії від перлюстрації листування з адвокатом і має право відкривати листи юриста на ім’я ув’язненого лише при виняткових обставинах, коли є розумні підстави вважати, що їх зміст суперечить закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 113 КВК кореспонденція, яку засуджені адресують Уповнова­женому Верховної Ради України з прав людини, Європейському суду з прав людини, а також іншим відповідним органам міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, уповноваженим особам таких міжнародних організацій та прокуророві, пере­гляду не підлягає і надсилається за адресою протягом доби з часу її подачі. Кореспонден­ція, яку засуджені одержують від зазначених органів та осіб, перегляду не підлягає.

Слід наголосити також на тому, що при втручанні у приватне спілкування необ­хідно застосовувати належну правову процедуру, інакше докази, які містять відомос­ті, отримані внаслідок порушення порядку, встановленого КПК, повинні бути визна­ні недопустимими. Так, КСУ, розглядаючи справу за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції, аналізував норматив­ний зміст ст. 31 Конституції та взяв до уваги практику ЄСПЛ, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення КЗПЛ, коли у процесі одержання доказів обмеж­увалися права і свободи, гарантовані КЗПЛ, зокрема її ст. 6 («Право на справедливий суд»), ст. 8 («Право на повагу до приватного і сімейного життя»). ЄСПЛ у своїх рі­шеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національ­ного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 р., у справі «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 р.), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним КЗПЛ, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 КЗПЛ) тощо. Таким чином, даючи офіційне тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції, КСУ виходив з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, в яких Основний Закон допускає такі обмеження (п. 3 мотивувальної частини).

Саме на такий підхід спрямовує правозастосовників ст. 87 КПК, яка встановлює. що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК).

Слід також додати, що порушення таємниці листування, телефонних розмов, теле­графної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп ‘ютер, тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену ст. 163 КК.

  1. У частині 3 коментованої статті йдеться про неприпустимість використання інформації, отриманої внаслідок втручання у спілкування, інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на мате­ріальних носіях або відображені в електронному вигляді (ст. 1 ЗУ «Про інформацію»).

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учас­ників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупе- редженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримі­нальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була під­дана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримі­нального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК). Тому лише задля вирішення вище зазначених завдань припустимо використовувати інфор­мацію у кримінальному провадженні

Закон встановлює низку гарантій запобігання використання інформації, отриманої внаслідок втручання у приватне спілкування під час кримінального провадження. Відповідно до ч. 4 ст. 15 КПК кожен, кому наданий доступ до інформації про при­ватне життя, зобов’язаний запобігати розголошенню такої інформації. Закон також встановлює, що відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (роз- шукових) дій, осіб, які їх проводять, а також інформація, отримана в результаті їх проведення, не підлягають розголошенню особами, яким це стало відомо в результа­ті ознайомлення з матеріалами в порядку, передбаченому ст. 290 КПК. Якщо прото­коли про проведення негласних слідчих (розшукових) дій містять інформацію щодо приватного (особистого чи сімейного) життя інших осіб, захисник, а також інші осо­би, які мають право на ознайомлення з протоколами, попереджаються про криміналь­ну відповідальність за розголошення отриманої інформації щодо інших осіб. Виго­товлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається (ст. 254 КПК).

Стаття 15

Невтручання у приватне життя

  1. Під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у при­ватне (особисте і сімейне) життя.
  2. Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інфор­мацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Ко­дексом.

3 . Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримі­нального провадження.

  1. Кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов ‘язаний запобігати розголошенню такої інформації.
  2. Одним із головних завдань держави є забезпечення свободи самовираження особистості, її автономії у мисленні, діях, спілкуванні з іншими членами суспільства. Згідно з Конституцією людина, її честь і гідність визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ч.1 ст. 3); кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов’язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості (ст. 23); ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією; не допускається збирання, збері­гання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, еконо­мічного добробуту та прав людини (ст. 32). Наведені положення визначають зміст загальноправового принципу (засади) невтручання в приватне (особисте та сімейне) життя. Конституційне регулювання права на невтручання в особисте та сімейне жит­тя узгоджується із міжнародно-правовими актами у сфері захисту людини, знаходить свою подальшу деталізацію в чинному законодавстві України. Зокрема, у ст. 12 ЗДПЛ 1948 р., ст. 8 КЗПЛ 1950 р., п. 1 ст. 17 МПГПП 1966 р.; ч. 2 п. 1 ст. 302 ЦК; ч. 2 ст. 14 ЗУ «Про захист персональних даних» від 1 червня 2010 р. № 2297-УІ; ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХІІ; ч. 2 ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» від 13 січня 2011 р. № 2939-УІ та ін.

Невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя гарантується у всіх сферах суспільного життя, зокрема під час кримінального провадження. Відповідно до право­вих позицій КСУ зміст права на недоторканність особистого і сімейного життя як одного з видів особистого немайнового права полягає в тому, що «фізична особа вільно, на власний розсуд визначає свою поведінку у сфері свого приватного життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб та має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя (статті 270, 271, 301 ЦК). Фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав (ч. 3 ст. 269 ЦК). Особистим життям фізичної особи є її поведінка у сфері осо- бистісних, сімейних, побутових, інтимних, товариських, професійних, ділових та інших стосунків поза межами суспільної діяльності, яка здійснюється, зокрема, під час виконання особою функцій держави або органів місцевого самоврядування. Сі­мейне життя – це особисті майнові та немайнові відносини між подружжям, іншими членами сім’ї, яке здійснюється на засадах, визначених у СК: кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя (ч. 4 ст. 4); ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України (ч. 5 ст. 5); регулювання сімейних відносин здійснюється з урахуванням права на таємницю осо­бистого життя їх учасників, їхнього права на особисту свободу та недопустимості свавільного втручання у сімейне життя (ч. 4 ст. 7) та інше» (Рішення КСУ у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офі­ційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України (Справа № 1-9/2012 від 20 січня 2012 р. № 2-рп/2012)).

КСУ у своєму рішенні у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 ЗУ «Про інформацію» та ст. 12 ЗУ «Про прокуратуру» (справа К. Г. Устименка від 30.10.1997 р.) відносить до конфіденційної інформації про особу відомості про її освіту, сімейний стан, релігійність, стан здоров’я, дату і місце народження, майновий стан та інші персональні дані. КСУ виходить з того, що «неможливо визначити абсо­лютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є ви­черпними, і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімей­не життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демо­кратичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб» (Рішення КСУ у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України (Справа № 1-9/2012 від 20 січня 2012 р. № 2-рп/2012)).

Враховуючи, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовуєть­ся з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК), буде корисною практика суду з окресленого питання. ЄСПЛ у своїх рішення зазначає, що не існує вичерпного ви­значення «приватне життя», це дуже широкий термін, який охоплює такі сфери, а) фізичну та психологічну цілісність особи, зокрема, медичне обслуговування, психіа­тричні огляди, психічне здоров’я; б) аспекти фізичної (функціональні властивості організму – вік, стан здоров’я, швидкість реакції, зріст, сила та ін.) та соціальної особистості людини (як члена суспільства, який перебуває у сфері впливу різних від­носин, що складаються у процесі виробництва та споживання матеріальних благ, – національність, сімейний стан, професія тощо), включаючи конфіскацію документів, необхідних для ідентифікації людини; в) прізвище особи, її репутація; г) фотографія; д) гендерна ідентифікація (усвідомлення індивідом своєї статевої належності, пере­живання ним своєї маскулінності/фемінності та готовність виконувати визначену статеву роль), транссексуальність, сексуальна орієнтація, сексуальне життя; є) право на особистий розвиток (процес формування особистості у напрямах адаптації, інди­відуалізації та інтеграції в суспільстві) та створення і розвиток відносин з іншими людьми та зовнішнім світом; ж) право на самовизначення (гарантована можливість саморозвитку та самореалізації людини) та особиста автономія; з) діяльність профе­сійного та ділового характеру, а також обмеження на зайняття професійною діяльніс­тю; чи заробітку на життя; і) досьє чи данні, що складаються службами безпеки чи іншими державними органами; й) інформація про ризики для здоров’я людини; к) обшуки та конфіскації; л) стеження за комунікаціями та телефонними розмовами тощо. Приватне життя може включати не лише засоби його охорони у житлі чи інших при­ватних приміщеннях, а й торкатися середовища взаємодії людини з іншими особами, навіть у публічному контексті.

Що стосується поняття «сімейне життя», то ЄСПЛ виходить з того, що питання наявності чи відсутності «сімейного життя» є здебільшого питанням факту, що за­лежить від реальності існування на практиці близьких особистих зв’язків. До сфери «сімейне життя» суд відносить: природний зв’язок між матір’ю та дитиною; дитиною та близькими родичами; питання опіки; усиновлення, імміграції дитини; спільного проживання без оформлення шлюбу; відносини у шлюбі, що укладений не відповідно до національного законодавства, тощо.

  1. Положення ч. 2 коментованої статті щодо заборони збирання, зберігання, ви­користання та поширення інформації про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених КПК, є похідним від загального правила про невтручання в приватне життя в процесі кримінального провадження. Разом з тим зазначена час­тина статті конкретизує, що йдеться саме про інформацію, отриману в ході криміналь­ного провадження, а також звертає увагу на можливість винятків з цього правила у випадках, передбачених КПК. КСУ, даючи офіційне тлумачення частин 1, 2 ст. 32 Конституції України, зазначив, що «інформація про особисте та сімейне життя особи (персональні дані про неї) – це будь-які відомості чи сукупність відомостей про фі­зичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована, а саме: національність, освіта, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров’я, матері­альний стан, адреса, дата і місце народження, місце проживання та перебування тощо, дані про особисті майнові та немайнові відносини цієї особи з іншими особами, зо­крема членами сім’ї, а також відомості про події та явища, що відбувалися або від­буваються у побутовому, інтимному, товариському, професійному, діловому та інших сферах життя особи, за винятком даних стосовно виконання повноважень особою, яка займає посаду, пов’язану зі здійсненням функцій держави або органів місцевого само­врядування. Така інформація про фізичну особу та членів її сім’ї є конфіденційною і може бути поширена тільки за їх згодою, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини» (Рішення КСУ у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України (Справа № 1-9/2012 від 20 січня 2012 р. № 2-рп/2012)). Збирання інформації про приватне життя особи являє собою комплекс заходів по виявленню, вилученню та фіксації (закріпленню) відомостей про особу в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, може бути здійснено за допомогою засобів, встановлених у ст. 93 КПК. Зберігання інформації являє собою діяльність, спрямовану на забезпечення збереження повноти і цілісності сформованого масиву даних про приватне життя особи, створення і підтримання належних умов для їх ви­користання, а також запобігання несанкціонованому доступу, поширенню і викорис­танню. Використання інформації в кримінальному проваджені являє собою процес повного чи часткового застосування отриманих відомостей для виконання завдань кримінального провадження. Поширення інформації – процес розповсюдження даних про приватне життя особи серед значного кола осіб та на значній території.

За загальними правилами, збирання, зберігання, використання та поширення ін­формації про приватне життя може мати місце лише за згодою особи. Разом з тим у статті йдеться про можливість обмеження зазначеного припису. Системний аналіз положень Конституції України, міжнародно-правових актів, КПК та інших законів України дозволяє зробити висновок, що це може відбуватися при наявності сукупнос­ті двох умов: а) застосовуються лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту, прав людини, а також для запобігання заворушенням чи злочинам; б) ці випадки повинні бути передбачені в КПК, тобто визначені підстави та встановлений порядок обмеження права на недоторканність приватного життя.

Кримінальне провадження спрямовано на захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, що дозволяє запровадити в КПК значну кількість норм, що регламентують випадки втручання в приватне життя особи. Насамперед це застосування заходів забезпечення кримінального провадження (глава 10 КПК), про­ведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій (глави 20, 21) та інших процесуальних дій.

  1. Передбачивши випадки обмеження права на втручання в приватне життя, за­конодавець у частинах 3 та 4 коментованої статті встановив певні гарантії захисту отриманої інформації від її несанкціонованого розголошення. Йдеться про те, що навіть коли відомості про приватне життя особи отриманні на законних підставах і в порядку, передбаченому КПК, вони можуть бути використані за умови, що спрямова­ні на забезпечення виконання завдань конкретного кримінального провадження. За­гальні завдання кримінального провадження зазначені у ст. 2 КПК. Відповідне по­ложення розширеному тлумаченню не підлягає. Тому не може бути використана (за­стосована) інформація про приватне життя особи, отримана в ході досудового роз­слідування та судового провадження, в інших сферах суспільного життя.
  2. Частина 4 ст. 15 визначає, що кожний, кому наданий доступ до інформації про приватне життя особи в рамках кримінального провадження, зобов’язаний запобігати розголошенню такої інформації. Зазначене положення конкретизується в ст. 222 КПК, де йдеться по недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, зокрема й тих, в яких є дані про приватне життя особи; у статті 254 КПК, визначені заходи щодо захисту інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в інших статтях. Встановлене правило забезпечується певними санкціями, зокрема кримінально-правовими (ст. 182 КК «Порушення недоторканнос­ті приватного життя»); цивільно-правовими (можливість подання позову про відшко­дування шкоди внаслідок незаконних дій органів досудового розслідування або позо­ву про відшкодування моральної шкоди за поширення недостовірної інформації або інформації, що порочить честь, гідність, ділову репутацію) та ін.

Стаття 16

Недоторканність права власності

  1. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального проваджен­ня здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в по­рядку, передбаченому цим Кодексом.
  2. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тим­часове вилучення майна без судового рішення.
  3. Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб (ст. 316 ЦК). Майно є більш широким поняттям, ніж поняття річ, під яким розуміють окрему річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки, зокрема – це тварини; нерухомі речі, до яких належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділян­ці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення; рухо­мі речі, які можна вільно переміщувати у просторі (статті 179-181 ЦК). Майнові права є неспоживною річчю, до них можуть бути віднесені, наприклад, корпоративні права особи, майнові права за інвестиційним договором тощо.

Змістом права власності є правомочності щодо права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Право володіння являє собою забезпечену нормами права можливість постійного матеріального зв’язку особи з річчю, що дозволяє їй використовувати корисні якості речі, а в разі необхідності вирішити питання про її подальшу долю. Користування є складовою права власності, що передбачає засно­вану на законі можливість використання корисних властивостей речі для задоволення потреб власника або попитів інших осіб. Правомочність розпорядження – це особис­те юридично забезпечене право власника приймати рішення про подальшу долю речі, що належить йому, шляхом її відчуження, знищення, передачі в тимчасове володіння. Зазначені правомочності власності в сукупності можуть належати лише власникові, який має право водночас володіти, користуватися й розпоряджатися належним йому майном, а також застосовувати передбачені законом засоби його захисту від будь-якого протиправного втручання.

Суб’єктами права власності є Український народ, фізичні та юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні дер­жави та інші суб’єкти публічного права. Під фізичними особами розуміють громадян України, іноземних громадян та осіб без громадянства. Усі вони мають рівні майнові права і обов’язки, якщо інше не передбачено законодавчими актами України.

За більшістю державних підприємств майно закріплене: а) на праві «господар­ського відання», що являє собою речове право суб’єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваже­ним ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених законодавством; б) на праві оперативного управління, що являє собою речове право суб’єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом) для здійснення некомерційної господарської діяльнос­ті, у межах, встановлених законодавством, а також власником майна (уповноваженим ним органом). У процесі захисту права господарського відання та оперативного управління підлягають безпосередньому застосуванню положення законодавства, встановлені для захисту права власності (п. 3 ст. 136, п. 3 ст. 137 ГК).

Право власності є фундаментом майнової самостійності фізичної та юридичної особи, запорукою гармонійної реалізації прав і свобод людини, передбачених Консти­туцією. Гарантія від втручання з боку держави та інших (третіх) осіб у здійснення власником своїх повноважень, перешкоджання перспективі протиправного позбав­лення власника його майна, недопустимість дій, які суперечать інтересам власника, можливість захисту зазначеного права становить зміст принципу недоторканності (непорушності) права власності

Статтею 1 Протоколу 1 КЗПЛ, якій кореспондують статті 13, 41 Конституції Укра­їни, закріплено право кожної фізичної або юридичної особи мирно володіти, корис­туватися та розпоряджатися своїм майном. Ніхто не може бути протиправно позбав­лений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Право власності є непоруш­ним. Держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб’єкти права власності є рівними перед законом.

Недоторканність права власності забезпечується у всіх сферах суспільного життя, зокрема і під час кримінального провадження. Разом з тим право власності не є абсо­лютним. В інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом, діяльність влас­ника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов’язано допус­тити обмежене користування його майном іншими особами. Саме для виконання за­вдань кримінального провадження, у разі виникнення конкуренції між приватними і суспільними інтересами, КПК передбачає можливість позбавлення або обмеження права власності особи. «Позбавлення права власності» передбачає таке правове по­ложення, коли власника примусово позбавляють у сукупності всіх правомочностей по володінню, користуванню та розпорядженню майном. Прикладом може бути кон­фіскація, як вид покарання, що полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіс­кація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена судом лише у випадках, спеціально передбачених Особливою частиною КК (ст. 50 -51 КК). Виконання покарання у виді конфіскації майна здійснюється Дер­жавною виконавчою службою за місцезнаходженням майна відповідно до ЗУ «Про виконавче провадження» (ст. 48 КВК). «Обмеження права власності» являє собою становище, коли внаслідок зовнішнього впливу власник позбавлений права реалізу­вати одну або декілька з правомочностей, що є складовою права власності, тобто не може діяти на власний розсуд щодо майна, яке йому належить. Наприклад, володіння, користування та розпорядження річчю, що є речовим доказом у кримінальному про­вадженні, на певний час або до моменту винесення остаточного рішення в криміналь­ному провадженні (вирок, закриття кримінального провадження), ст. 100 КПК; тільки розпорядження або розпорядження та користування майном у разі його арешту в по­рядку і на підставах, визначених главою 17 КПК.

Передбачаючи можливість позбавлення чи обмеження права власності, законода­вець висуває певні процесуальні умови прийняття такого рішення. Ними є: а) можли­вість прийняття рішення тільки судом; б) умотивованість цього рішення; в) ухвален­ня рішення в порядку, передбаченому КПК. Вимога прийняття рішення тільки судом свідчить про те, що вирішити питання про обмеження або позбавлення права влас­ності на етапі досудового розслідування може тільки слідчий суддя або суддя, визна­чений в порядку ст. 247 КПК. У стадії судового провадження – суд, який буде здій­снювати судовий розгляд. Правило про мотивування процесуального акту зобов’язує суд, обґрунтовуючи судове рішення, вказати на аргументи, якими він користувався (взяв до уваги) для винесення остаточного висновку. Передбачений законом обов’язок дотримання порядку прийняття рішення вимагає від суду в кожному конкретному випадку постановляти рішення у чіткій відповідності з нормами КПК, які регламен­тують той чи інший випадок обмеження або позбавлення права власності. Наприклад, якщо ставиться питання про арешт майна, то підстави для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження визначені в ст. 170 КПК, а процедура при­йняття відповідного рішення – у статтях 171-173 КПК; обмеження права на здійснен­ня підприємницької діяльності (обмеження майнових прав): підстава – ст. 148 КПК, процедура – статті 150-152 КПК.

  1. Частина друга коментованої статті встановлює певні особливості обмеження права власності під час кримінального провадження у порівнянні із загальними пра­вилами (умовами), визначеними ч. 1 ст. 16 КПК. Йдеться про можливість тимчасово­го вилучення майна без судового рішення на підставах та в порядку, передбачених КПК. Тимчасове вилучення майна є заходом забезпечення кримінального проваджен­ня, що полягає у фактичному позбавленні підозрюваного можливості володіти, корис­туватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення (ч. 1 ст. 167 КПК). Перелік об’єктів, що можуть бути ви­лучені, зазначений у ч. 2 ст. 167 КПК. Процесуальними підставами тимчасового ви­лучення майна є: а) надання особі статусу підозрюваного відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК; б) відповідність майна що вилучається (речі, документи, гроші тощо), ознакам, зазначеним у пп. 1-4 ч. 2 ст. 167 КПК. Після тимчасового вилучення майна повинно бути якнайшвидше вирішене питання про його подальшу долю, зокрема, воно може бути повернуто законному володільцю (ч. 1 ст. 100 КПК); вирішене питання про тим­часовий доступ до речей в порядку, встановленому главою 15 КПК (як речовий доказ, який буде зберігатися у сторони кримінального провадження (ст. 100 КПК); на нього може бути накладений арешт на підставах і в порядку, визначеному главою 17 КПК.

Тимчасово вилучати майно можуть як фізичні особи, які законно затримують осо­бу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 КПК, так і уповноважені службові особи в процесі затримання, обшуку, огляду інших процесуальних дій. Порядок тим­часового вилучення майна закріплений у ст. 168 КПК.

Стаття 17

Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини

  1. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у поряд­ку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
  2. Ніхто не зобов ‘язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе ви­нуватість особи поза розумним сумнівом.
  3. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих неза­конним шляхом.
  4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
  5. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
  6. Стаття закріплює одне з найважливіших положень демократичної, правової держави, що знайшло своє відображення у ст. 62 Конституції України, у п. 1 ст. 11

ЗДПЛ п. 2 ст. 6 КЗПЛ, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, принципі 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув’язненню будь-яким чином, ч. 2 ст. 2 КК, – презумпцію невинуватості.

Встановлення безпосередньо в Конституції України формули презумпції неви­нуватості та закріплення її в коментованій статті як об’ єктивного правового положен­ня має найважливіше значення для захисту прав і законних інтересів осіб, що залуча­ються до орбіти кримінального судочинства, для слідчої і судової практики, впливає на законотворчий процес.

Презумпцію невинуватості необхідно розглядати в загальноправовому і процесу­альному значеннях. Як загальноправова вимога вона визначає положення особи в суспільстві. Хоча цей принцип сформульований як кримінальний процесуальний, однак його дія виходить за рамки лише кримінального процесу. Презумпція невину­ватості – об’єктивне правоположення. Це вимога закону, звернена до всіх громадян, посадових осіб, державних і громадських організацій, до суспільної думки в цілому. Такої позиції дотримується і ЄСПЛ, що у своєму рішенні від 10 лютого 1995 р. у спра­ві «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов’язковий не лише для криміналь­ного суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

У процесуальному значенні презумпцію невинуватості необхідно розглядати як вимогу, що визначає правове положення учасників кримінального судочинства, і на­самперед підозрюваного, обвинуваченого, як основу їхніх процесуальних прав, гаран­тію всебічного, повного, неупередженого дослідження обставин кримінального про­вадження.

У найзагальнішому вигляді правило презумпції невинуватості означає, що особа може бути визнана винуватою у вчиненні злочину і покарана лише за умови, що її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду. Повідомлення особі про підозру, складання слідчим та затвердження прокурором обвинувального акта на стадії досудового розслідування, розгляд справи у підготовчому провадженні не вирішують наперед визнання його винуватим у вчи­ненні злочину. Лише один орган у державі наділений таким правом – це суд, який є відповідно до Конституції України (ст. 124) носієм судової влади, що здійснює пра­восуддя в умовах законності, незалежності, гласності та змагальності.

Вирок суду є єдиним процесуальним документом, що встановлює винуватість обвинуваченого (підсудного). Вирок суду це акт, що втілює силу і авторитет судової влади. Ухвалюючи і проголошуючи вирок, суд від імені держави дає суспільно-полі­тичну, моральну і правову оцінку вчиненим діянням, формулює ставлення держави до осіб, що вчинили злочин, застосовує захід державного примусу на основі судового розгляду й у встановленій законом формі.

Під обвинувальним вироком суду в сенсі цієї статті слід розуміти вирок, що набрав законної сили. Така необхідність обумовлює наявність у чинному кримінальному процесуальному законодавстві процедур по перегляду судових рішень в апеляційному і касаційному порядку (глави 31, 32 КПК). Процесуальний порядок, що передує на­бранню вироком суду законної сили, є надійною гарантією справедливості правосуд­дя і визнання винуватими тільки осіб, що дійсно вчинили злочин.

Ухвалення судом щодо осіб виправдувального вироку незалежно від підстав ви­правдання (якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в ді­янні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 373 КПК)) ви­ключає можливість поставлення його невинуватості під сумнів. Зокрема, як порушен­ня принципу презумпції невинуватості громадянина розцінив ЄСПЛ висловлені судом підозри щодо невинуватості виправданого при розгляді його клопотання про виплату компенсації за час тримання під вартою (рішення ЄСПЛ від 25 серпня 1993 р. у спра­ві Секанін).

  1. Окрім загального правила, так званої «формули» презумпції невинуватості, коментована стаття, кореспондуючи ч. 2 ст. 62 Конституції України, закріплює право­ві положення, що випливають із цієї формули і є гарантіями від безпідставної та необ- ґрунтованої підозри та обвинувачення. До них, зокрема, відноситься положення, відповідно до якого ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачен­ня не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 25 КПК прокурор, слідчий зобов’язані в межах своєї компетен­ції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі над­ходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального пра­вопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов’язок всебічно, повно і неуперед- жено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також об­ставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК).

Державні органи, що ведуть процес, не мають права перекладати обов’язок до­казування винуватості на підозрюваного, обвинуваченого. Це значить, що неприпус­тимо вимагати від особи представлення доказів на свій захист і спростування повідо­млення про підозру чи обвинувального акта. Закон категорично забороняє під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, приму­шувати до дій, що принижують її гідність (ч. 2 ст. 11 КПК). Таке примушування да­вати показання є кримінально караним діянням (ст. 373 КК України).

Відмова особи від участі в доказуванні, відповідати на запитання, давати показан­ня з приводу підозри чи обвинувачення, давати пояснення чи показання, які можуть статі підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення (ст. 18 КПК) не може тягти для під­озрюваного, обвинуваченого (підсудного) негативних наслідків ні в частині визнання його винним, ні в частині визначення йому міри і виду покарання.

Разом з тим звільнення обвинуваченого від обов’язку доказувати свою невинува­тість не позбавляє його права брати участь у доказуванні в кримінальному проваджен­ні. Він вправі збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази, давати показання, заявляти клопотання, тощо. При цьому оскільки підозрюваний, обвинува­чений зацікавлений у тому, щоб довести свою невинуватість, меншу винуватість чи взагалі уникнути покараная, закон не передбачає для нього відповідальності за дачу завідомо неправдивого показання (якщо таке показання не поєднане з обвинуваченням невинуватого у вчиненні злочину) і не розцінює цей факт як обставину, що обтяжує покарання (ст. 67 КК України). Доводячи свою невинуватість чи меншу винуватість, підозрюваний, обвинувачений здійснює в такий спосіб своє право на захист. Тому доказування є його правом, але не є його юридичним обов’язком.

Безпосереднє практичне значення положень цієї частини коментованої статті для суду, який розглядає кримінальну справу в судовому розгляді полягає в тому, що коли вина обвинуваченого не була доведена стороною обвинувачення поза розумним сум­нівом, суд повинен винести виправдувальний вирок (ч. 1 ст. 373 КПК).

  1. Важливе положенням, яке випливає із загальної формули презумпції невинува­тості, міститься у ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 3 коментованої статті. Сутність його полягає в тому, що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Конституція додає також до цього положення, що не може ґрунтуватися обвинувачення на припущеннях.

Відповідно до закону доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають зна­чення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК). Новий КПК встановлює жорсткі вимоги щодо допустимості доказів. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національ­ного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (рішення у справах «Тейксейр де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 р.; рішення у справі «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 р.), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним КЗПЛ, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8) тощо.

Відповідно до вимог КПК докази визнаються допустимими, якщо вони отримані у порядку, встановленому КПК. Закон пов’язує недопустимість доказів перш за все з істотним порушенням прав та свобод людини. Зокрема, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Кон­ституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основопо­ложних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що при­нижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; по­рушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на пере­хресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрю­ваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні (ст. 87 КПК).

Саме такий шлях обрав Конституційний Суд України з прав людини, даючи офі­ційне тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України. Суд зазначив, що обви­нувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження конституційних прав і свобод особи, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуаль­ного законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухва­лення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Кон­ституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних неза­конним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з пору­шенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (Рішення КСУ у справі за конституційним по­данням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України 20 жовтня 2011 № 12-рп/2011).

Недопустимі докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК). Крім того законом передбачаються випадки визнання доказів недопустимими (статті 87-89 КПК). Порушення зазначених вимог КПК позбавляють отримані відомості до­казового значення, роблять доказ недопустимим. Такий доказ не може бути покладе­ний в основу підозри, обвинувачення, використаний для доказування інших значущих у кримінальному провадженні обставин.

Конституційне положення про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, слід тлумачити обмежно. Йдеться лише про такі припущення, на під­ставі яких можуть бути зроблені обвинувальні висновки. Якщо ж це результат тлума­чення сумнівів на користь особи, то такі припущення можуть і повинні бути викорис­тані тими, хто веде процес, для формулювання висновків у справі.

  1. Коли законодавець передбачає, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62 Конституції України), мова йде не про будь-який сумнів, що виникає при розслідуванні чи судовому розгляді кримінальної справи, а лише про той, який не можна усунути. Непереборними сумніви визнаються в тих випадках, коли зібрані в кримінальному провадженні докази не дозволяють зробити однозначний висновок про винуватість чи невинуватість підозрюваного, обвинуваче­ного, а передбачені законом засоби і способи збирання доказів вичерпані. Під час досудового провадження сумніви можуть виникнути як щодо підозри чи обвинува­чення, яке формулюється в обвинувальному акті в цілому, так і відносно окремих обставин, що входять до складу обвинувачення. У першому випадку прокурор, слідчий зобов’ язані закрити кримінальне провадження, а суд – ухвалити виправдувальний вирок. Сумніви, які виникли щодо окремих обставин, які входять до складу обвину­вачення, спричиняють не виправдання особи, а пом’якшення обвинувачення. Це може бути, зокрема, виключення недоведеного епізоду злочинної діяльності, перекваліфі­кація дій підозрюваного, обвинуваченого на статтю кримінального закону, що перед­бачає більш м’який вид покарання, тощо.

Правила щодо тлумачення сумнівів може торкатися лише фактичної сторони кри­мінальної справи: кримінально значущих ознак кримінального правопорушення (по­дії кримінального правопорушення, часу, місця, способу та інших обставин), допус­тимості окремих доказів, винуватості особи. Щодо питань кваліфікації кримінально­го правопорушення, призначення покарання всі сумніви усуваються за допомогою з’ясування правового змісту закону та прийняття відповідного рішення на підставі внутрішнього переконання.

Рішення, прийняте в результаті тлумачення непереборних сумнівів на користь підозрю­ваного, обвинуваченого має таке ж значення і породжує такі ж юридичні наслідки, як коли б воно ґрунтувалося на однозначно доведеній невинуватості цієї особи. З погляду юри­дичного значення недоведена винуватість рівнозначна доведеній невинуватості.

  1. Як вже було зазначено, презумпція невинуватості – об’єктивне правоположення. Це вимога закону, яка звернена до всіх громадян, посадових осіб, державних і громад­ських організацій, до суспільної думки в цілому. Саме тому закон вимагає, що пово­дження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановле­на обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводжен­ню з невинуватою особою.

Ця вимога закону як складова загальної засади презумпції невинуватості одержує пряме втілення в нормах інших галузей вітчизняного законодавства. Наприклад, відпо­відно до ст. 71 Житлового кодексу України за громадянином протягом усього часу пере­бування його під слідством і судом зберігається займане ним житлове приміщення; керуючись ст. 36 Кодексу законів про працю, розірвати трудовий договір із працівником наймодавець має право тільки при набранні законної сили вироком суду, яким працівник визнається винним у вчиненні злочину і засуджується до позбавлення волі, і т.д.

У ході судового розгляду головуючий, судді, присяжні зобов’язані утримуватися від висловлення будь-яких оцінок і висновків стосовно розглядуваної справи аж до видалення суду в дорадчу кімнату для ухвалення вироку, виключивши будь-які про­яви упередженості і необ’єктивності. Відступ від цієї вимоги й оголошення під час судового розгляду позиції головуючого судді, тоді як підсудний ще не визнаний ви­нуватим, розцінене ЄСПЛ як порушення презумпції невинуватості (рішення у справі «Мінеллі проти Швейцарії» від 25 березня 1983 р.).

Стаття 18

Свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї

  1. Жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.
  2. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
  3. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які мо­жуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення.
  4. Частина перша коментованої статті містить по суті два важливих положення, які сприяють охороні прав та законних інтересів особи у кримінальному проваджен­ні. По-перше, жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчи­ненні кримінального правопорушення. По-друге, жодна особа не може бути приму­шена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обви­нувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Ці два положення статті можна розглядати як у сукупності, так й окремо, проте у будь-якому випадку вони є не лише загальною засадою кримінального провадження, а й гарантією проти зловживань із боку осіб, які ведуть кримінальне провадження.

Норма, яка міститься у коментованій статті, впроваджує у кримінальне процесу­альне законодавство конституційний припис: «Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом» (ч. 1 ст. 63 Конституції України), та по суті закріплює такий правовий інститут, як імунітет свідка. Чинне кримінальне процесуальне зако­нодавство не містить зазначеного терміна, однак він давно уведений у науковий обіг, широко використовується в юридичній літературі та правозастосовній практиці.

Під правом імунітету свідка слід розуміти звільнення деяких осіб від передбаче­ного законом обов’язку давати показання і пояснення щодо самого себе чи осіб, коло яких визначено законом.

На рівні міжнародно-правових актів право імунітету свідка прямо закріплено в підп. «д» п. 3 ст. 14 МПГПП, що, безумовно, є однією з гарантій при притягненні особи до кримінальної відповідальності. Це право випливає зі ст. 6 у взаємозв’язку зі ст. 3 КЗПЛ та практики ЄСПЛ. Зокрема, у рішеннях ЄСПЛ «Балицький проти Украї­ни», «Нечипорук і Йонкало проти України» та «Шабельник проти України» містяться відповідні гарантії свободи особи від самовикриття, а саме щодо використання до­казів, отриманих із порушенням права на мовчання та права не свідчити проти себе. У цитованих справах ЄСПЛ наголошував, що вони становлять загальновизнані між­народні стандарти, які лежать в основі поняття справедливого судового розгляду за ст. 6 КЗПЛ. Встановлення таких стандартів пояснюється необхідністю захисту особи, яка переслідується за кримінальним законом, від неналежного тиску з боку органів влади, щоб завдяки цьому уникнути помилок правосуддя та сприяти реалізації цілей ст. 6 КЗПЛ. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що сторона обвинува­чення у кримінальній справі, намагаючись довести свою версію щодо обвинувачено­го, не може використовувати докази, здобуті за допомогою методів примусу чи утис­ку всупереч волі обвинуваченого. Крім того, згідно з практикою ЄСПЛ допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відпо­відних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких показань і від того, чи мало їх викорис­тання вирішальне значення для засудження підсудного судом (див. рішення ЄСПЛ у справі «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 р.).

Розглядаючи право не свідчити проти себе, ЄСПЛ неодноразово вказував, що право не відповідати на запитання і не давати свідчень проти самого себе не можна тлумачити як таке, що надає загального імунітету (щодо дій, мотивом яких є бажання уникнути розслідування. У справі «Ван Вондел проти Нідерландів» від 23 березня 2006 р. ЄСПЛ було зазначено, що право не свідчити проти самого себе насамперед стосується поваги до виявленої волі обвинуваченого не відповідати на запитання, пов’ язані з кримінальним провадженням стосовно нього та використанням у кримі­нальному переслідуванні відомостей, здобутих під примусом. Однак не кожен захід, застосований, щоб заохотити особу надати інформацію органам влади, належить роз­глядати як неправомірний примус. Само по собі це право не забороняє застосовувати примусові повноваження, вимагаючи від осіб надання відомостей, скажімо, про їхні фінансові активи, хоча їх ненадання може тягти за собою покарання, або ж, як у вка­заній справі, примусові повноваження вимагати від осіб надання відомостей парла­ментській слідчій комісії, оскільки було б важко собі уявити, як така комісія ефектив­но функціонувала без таких повноважень. Важливе положення щодо розглядуваного права сформулював ЄСПЛ у рішенні у справі «Сондерс проти Сполученого Королів­ства» від 20 липня 1988 р. Відповідно до нього публічний інтерес не може стати ви­правданням використання відповідей, здобутих під тиском під час несудового роз­слідування з метою викриття обвинуваченого у судовому провадженні.

У рішенні усправі «Гіні і Макгіннес проти Нідерландів» від 28 грудня 2000 р. ЄСПЛ робить висновок, що «міра примусу», застосована до заявників із метою зму­сити їх надати пояснення у зв’язку з обвинуваченнями, висунутими проти них на підставі чинного закону, позбавила самої суті привілею проти самообвинувачення та їхнього права зберігати мовчанку.

Інститут імунітету свідка, який закріплений у КПК, містить: 1) правові норми, що дозволяють особі не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти себе особисто та у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання (свобода від самозвинувачення) (ч. 1, ч. 2 цієї статті); 2) правові норми, що надають особі право відмовитися від дачі показань чи пояснень, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення (ч. 3 цієї статті); 3) правові норми, що звільняють особу від відпо­відальності за відмову від дачі показань під час кримінального провадження щодо себе, членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначено законом (ч. 2 ст. 385 КК України).

Положення частини першої коментованої статті поширюється на будь-якого учас­ника кримінального провадження незалежно від його процесуального статусу. Про це свідчить словосполучення, що використовується законодавцем, як «жодна особа». Отже, закон не пов’язує можливість відмовитися від дачі показань чи пояснень тільки з процесуальними фігурами підозрюваного чи обвинуваченого. Якщо пояснення чи показання можуть стати підставою для підозри, обвинувачення особи у вчиненні нею кримінального правопорушення, будь-яка особа, незалежно від її процесуального статусу у кримінальному провадженні, може відмовитися від дачі показань або по­яснень. Причому слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд не мають права примушу­вати цю особу визнавати свою вину або давати показання чи пояснення.

Для того щоб скористатися цим правом, кожна особа має бути повідомлена про нього. Отже, з цією метою КПК встановлює загальну вимогу про те, що перед про­веденням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз’яснюються їх права і обов’язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом (ч. 3 ст. 223 КПК).

Право особи не свідчити проти самого себе, членів сім’ї чи близьких родичів при­пускає не лише відмову від дачі показань, що мають прямо інкримінуючий характер, а й поширюються на відомості про будь-які інші факти, що можуть прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використані проти інтересів зацікавлених осіб, а також містить право на відмову від надання прокурору, органам досудового розслі­дування, слідчому судді або суду інших доказів.

  1. Закріплюючи права осіб у кримінальному провадженні, закон зазначає, що підозрюваний, обвинувачений має право давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати (ч. 3 ст. 42 КПК). Свідок має право відмовитися давати показання щодо себе, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопору­шення (п. 3 ч. 1 ст. 66 КПК).

Право особи не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї повинно бути своєчасно та в повному обсязі роз’яснено уповноваженими особами на будь-якій зі стадій кримінального провадження.

Про це право особі повинен негайно повідомити слідчий, прокурор, слідчий суд­дя, суддя або суд слідчий, прокурор зобов’язані роз’яснити його перед проведенням слідчої дії (ч. 3 ст. 223 КПК). Також відповідно до ч. 2 ст. 193 КПК слідчий суддя, суд, до якого прибув або доставлений підозрюваний, обвинувачений для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, зобов’язаний роз’яснити його пра­во відмовитися давати пояснення, показання з приводу підозри або обвинувачення (також див. ч. 4 ст. 208 КПК). При затриманні уповноважена службова особа повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз’ яснити право мати захис­ника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього (ч. 4 ст. 208 КПК). Судовий розпорядник повинен роздати особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам’ятку про їх права та обов’язки, передбачені КПК. Причому, після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб з пам’яткою, головуючий з’ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов’язки і у разі необхідності роз’яснює їх (ст. 345 КПК).

Роз’яснення вищезазначеного права має принципово важливий характер, оскільки якщо під час досудового розслідування або у судовому провадженні буде встановлено, що це право особам не було роз’ яснено, такі показання не можуть бути визнані до­пустимими доказами у кримінальному провадженні.

  1. Частина третя коментованої статті містить ще одну складову імунітету свідка – право особи відмовитися давати показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення.

Поняття близьких родичів та членів сім’ї міститься у п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК. До них зокрема,належать: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка пере­буває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Гарантією дотримання права особи, наданого коментованою статтею, є встанов­лена законом заборона використання доказів, отриманих внаслідок істотного пору­шення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гід­ність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, а також отри­мання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право від­мовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права (ст. 87 КПК).

Крім того, гарантією є також прямо встановлена у кримінальному законі заборона притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які мають право імунітету свідка. Зокрема, у ч. 2 ст. 385 КК та ч. 2 ст. 396 КК зазначається, що особа не підлягає кримі­нальній відповідальності за відмову давати показання під час провадження досудового розслідування або в суді щодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, та не підлягають кримінальній відповідальності за заздале­гідь не обіцяне приховування злочину члени сім’ї чи близькі родичі особи, яка вчинила злочин, коло яких визначається законом. Із приводу цього слушним є тлумачення, на­дане в ППВСУ від 23.12.2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України за­конодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», відповідно до якого суди мають розмежовувати передбачені КК випадки звільнення від кримінальної відповідальності і випадки, коли відповідно до КК вона взагалі неможлива, наприклад, коли особа не підлягає такій відповідальності (ч. 2 ст. 385, ч. 2 ст. 396 КК).

[1] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р № 15