Кримінальний кодекс України: коментар ч. 1

ч. 1   ч. 2   ч. 3   ч. 4   ч. 5   ч. 6   ч. 7   ч. 8   ч. 9   ч. 10   ч. 11   ч. 12   ч. 13   ч. 14   ч. 15   ч. 16   ч. 17   ч. 18   ч. 19   ч. 20   ч. 21

АВТОРСЬКИЙ КОЛЕКТИВ

Бойко А. М., кандидат юридичних наук, доцент, декан юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка – розділ XII (статті 74-84 -у співавторстві з Хавронюком М. І., статті 85-87 – у співавторстві з Дудоровим О. О.) Загальної частини, розділ XVIII (статті 371-376, 380, 381, 383-385, 387-389, 391-394, 396, 397) Особливої частини КК.

Брич Л. П., кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального пра­ва і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка- роз­діл XV (статті 341-346, 351) Особливої частини КК.

Гришук В. К., доктор юридичних наук, професор, декан факультету Львівського інституту внутрішніх справ – розділи X, XI Загальної частини, розділ II (ст. 115, ст. 116 – у співавторстві з Мельником М. І., статті 117, 119, 120, 129) Особливої час­тини КК.

Дудоров О. О., кандидат юридичних наук, доцент, завідуючий кафедрою кримі­нального права та кримінології Азовського регіонального інституту управління при Запорізькому державному університеті – розділи НІ (статті 13-17), IX, XII (статті 85-87-у співавторстві з Бойком А. М.) Загальної частини, розділи II (статті 130-134, 138-140), IV, VII (ст. 201-у співавторстві з Хавронюком М. І., статті 202-205, 207-213, 215-216, 222, 229, 233, 235), VIII, XV (статті 348, 350, 356-358, 360) Особливої частини КК.

Мельник М. І., доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України, за­ступник керівника Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, член Вищої ради юстиції – розділ VI Загальної частини, розділи II (ст. 116-у співавторстві з Грищуком В. К., статті 118, 121-126, 128), V (статті 157-160, ст. 161 -у співавторстві з Хавронюком М. 1., 162-175, 178-184), VI, XVII, XV (статті 347, 352-355), XVIII (статті 377-379, ст. 382 – у співавторстві з Хавронюком М. І., статті 386, 395, 397-400) Особливої частини КК, редагування.

Музика А. А., доктор юридичних наук, професор, проректор з наукової роботи Київського інституту внутрішніх справ – розділи IV, V, XIV Загальної частини, роз­діл ХНІ (статті 305-324) Особливої частини КК.

Навроцький В. О., доктор юридичних наук, професор, декан факультету Львівсь­кого інституту внутрішніх справ – розділи XIII, XV Загальної частини, розділи IX

XII Особливої частини КК.

Ришелюк А. М., кандидат юридичних наук, завідуючий відділом конституційно­го права та державного будівництва Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України – розділи І, VII, VIII Загальної частини, розділи VII (стат­ті 199-200, 206, 214, 217-221, 223-228, 231-232, 234), XVI Особливої частини КК.

Хавронюк М. І., кандидат юридичних наук, доцент, завідуючий відділом з питань національної безпеки, оборони, правоохоронної діяльності та боротьби зі злочинністю Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України – розділи II, III (статті 11, 12), XII (статті 74-84 – у співавторстві з Бойком А. М.) Загальної части­ни, розділи І, II (статті 127, 135-137, 141-145), III, V (ст. 161 – у співавторстві з Мель­ником  М.  І., статті 176-177), VII (ст. 201  – у співавторстві з Дудоровим О. О.),

XIII (статті 325-327), XIV, XV (статті 338-340, 349, 359), XVIII (ст. 382 – у співавтор­
стві з Мельником М. І., ст. 390), XIX, XX Особливої частини КК, алфавітно-пред­
метний покажчик, редагування.

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ І ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1.       Завдання Кримінального кодексу України

  1. Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечен­ня охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запо­бігання злочинам.
  2. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовують­ся до осіб, що їх вчинили.
  3. Боротьба зі злочинністю є одним з найдавніших завдань держави. Для того, щоб
    така боротьба здійснювалась на правових засадах, держава встановлює межі між дозво­
    леним та забороненим шляхом, зокрема, виданням законів, які забороняють певну по­
    ведінку під загрозою застосування до порушників жорстких каральних заходів – кримі­
    нального покарання. В Україні такі закони зведені у систематизований законодавчий
    акт – Кримінальний кодекс.

Слово «кримінальний», застосоване до назви Кримінальний кодекс України, похо­дить від терміна «crimen», який вживався у римському праві і згодом посів своє місце у багатьох європейських мовах (зокрема, в українській мові й досі вживається слово «кримінал»). Оскільки «crimen» у перекладі означає «злочин», то, відповідно, і назву «Кримінальний кодекс» можна перефразувати як «кодекс про злочини».

  1. КК є систематизованим нормативно-правовим актом, який охоплює всі питання кримінального права і здійснює їх вичерпне регулювання. Незважаючи на свою специ­фічну назву — «кодекс», цей акт є законом, приймається та змінюється у тому ж поряд­ку, що й інші закони України, і має відповідну юридичну силу.
  2. Із змісту ч. 1 ст. 1 випливає, що двома основними завданнями КК є: 1) правове забезпечення охорони певних суспільних відносин та соціальних благ; 2) запобігання злочинам.

Об’єктами, що беруться під охорону за допомогою норм КК, є права і свободи лю­дини та громадянина, власність, громадський порядок та громадська безпека, довкілля, конституційний устрій України, а також мир і безпека людства. Норми КК охороняють лише найважливіші елементи зазначених об’єктів. Охорона менш важливих суспільних відносин і соціальних благ здійснюється за допомогою правових норм інших галузей права (зокрема адміністративного, цивільного, трудового права).

Під правами і свободами людини і громадянина слід розуміти насамперед ті права і свободи, які передбачено розділом II Конституції України (право на життя, свободу, особисту недоторканність і недоторканність житла, таємницю листування та іншої

 

10

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ І

 

кореспонденції, конфіденційність особистого і сімейного життя, об’єднання у громад­ські організації та політичні партії, проведення зборів, мітингів та інших масових акцій, працю, відпочинок, страйк, соціальний захист, житло, охорону здоров’я, а також право обирати та бути обраним до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, доступу до державної та муніципальної служби, право власності, свобода пересування, сво­бода слова і думки, свобода совісті та інші). Крім того, права і свободи громадян встановле­ні й іншими, крім Основного, законами України.

Кримінально-правова охорона тих чи інших прав і свобод людини та громадянина застосовується за наявності суспільної потреби у такій охороні.

Поняття «людина» у нормах КК означає фізичну особу, людину в біологічному значенні цього слова. При цьому КК охороняє людину і як біологічну істоту, заборо­няючи посягання на життя, здоров’я, тілесну та статеву недоторканність, особисту сво­боду, і як соціальну істоту, особистість – у цьому випадку забезпечується охорона честі та гідності, політичних, соціально-економічних та інших прав і свобод людини. Кримі­нально-правовій охороні підлягають права і свободи не лише громадян України, а й іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні і згідно з Конституцією, законами України, міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, користуються відповідними правами і свободами.

Власність як об’єкт кримінально-правової охорони означає матеріальні об’єкти, що мають певну цінність, та сукупність суспільних відносин, пов’язаних з володінням, користуванням та розпорядженням такими об’єктами (детальніше про це поняття див. коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу VI Особливої частини КК).

Під громадською безпекою слід розуміти такий стан суспільних відносин, за якого природні, технічні та інші джерела загальної небезпеки, на які людина впливає своєю діяльністю, не створюють небезпеки для життя та здоров’я людей та для збереження матеріальних цінностей.

Громадський порядок – це стан суспільних відносин, який забезпечує спокійні умови суспільно корисної діяльності, відпочинку та побуту людей.

Термін «довкілля», вжитий у ч. 1 ст. 1, є синонімом до вживаного в інших законо­давчих актах терміна «навколишнє природне середовище» і визначається як сукупність природних і природно-соціальних умов та процесів, природні ресурси як залучені до господарського обігу, так і не використовувані в народному господарстві в даний період (земля, надра, вода, атмосферне повітря, ліс та інша рослинність, тваринний світ), ландшафти та інші природні комплекси.

Конституційний устрій України – це закріплена Конституцією система органів державної влади та органів місцевого самоврядування, що діють в Україні, їх правового статусу та повноважень, а також їх відносин між собою та з іншими суб’єктами права, у першу чергу – з громадянами.

Мир означає відсутність ворожості, війни і воєнних (збройних) конфліктів, а безпе­ка людства – стан, за якого відсутня загроза війни, екологічної катастрофи, дій, на­слідком яких може бути масове знищення людей, знищення умов для існування насе­лення земної кулі тощо.

  1. У ч. 1 ст. 1 законодавець вказує на профілактичне завдання КК: його норми ма­ють формулюватись, тлумачитись та застосовуватись так, щоб не лише карати винува­тих осіб за вчинені злочини, а й запобігати вчиненню нових злочинів.
  2. Виконання завдань КК провадиться, зокрема, шляхом визначення суспільно небез­печних діянь, які є злочинами, та покарань, що застосовуються до осіб, які ці злочини вчинили. Проте зміст ч. 2 ст. 1 не слід розуміти у тому сенсі, що КК має містити самі ли­ше описи конкретних злочинів та передбачених за них покарань. Значна кількість кримі­нально-правових норм має характер універсальних правил, які стосуються не тільки того чи іншого конкретного злочину, а й будь-якого злочину, передбаченого КК. Ці універса­льні (загальні) норми систематизовані у п’ятнадцяти розділах Загальної частини КК. Описи конкретних злочинів розміщені у двадцяти розділах Особливої частини КК.

 

Стаття 2

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

11

 

  1. Одним із логічних висновків, що випливає із ч. 2 ст. 1, є вимога застосування кримінальної відповідальності та покарання лише за ті діяння, які на момент їх вчинен­ня вже були визначені КК як злочини. Таким чином, у кримінальному праві реалізу­ються положення ч. 2 ст. 58 Конституції України, згідно з яким «ніхто не може відпові­дати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення», а також загальновизнаний принцип кримінального права nullum crimen nulla poena sine lege (немає ані злочину, ані покарання без вказівки на це в законі).

Конституція України.

Закон України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. (ст. 5).

Стаття 2.     Підстава кримінальної відповідальності

  1. Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Ко­дексом.
  2. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути під­дана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
  3. Ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.
  4. На відміну від КК 1960 p., у тексті чинного КК прямо закріплюється положення про те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно не­безпечного діяння, яке містить склад злочину.

Складом злочину визнається сукупність закріплених у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільно небезпечне діяння визнається злочином.

Для вирішення багатьох питань застосування кримінального закону, кваліфікації зло­чинів, а також з навчальною метою наукою кримінального права визначено риси, прита­манні складові будь-якого конкретного злочину. На цій основі будується узагальнена аб­страктна модель складу злочину. Ця модель, хоча вона й є науково-теоретичною, має водночас важливе практичне значення – вона вказує на обов’язкові (універсальні) елементи складу будь-якого злочину. Такими елементами є: 1) об’єкт злочину; 2) об’єктивна сторона злочину; 3) суб’єктивна сторона злочину; 4) суб’єкт злочину.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність) особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є злочином. Кожен із елементів складається, як показано нижче, із певних ознак.

У конкретних статтях (частинах статей) КК описуються не елементи складу злочи­ну взагалі, а елементи складу того чи іншого конкретного злочину. Відповідно, опис елементів складу кожного злочину конкретизується шляхом опису конкретних ознак, із яких складаються ці елементи. Так, якщо йдеться про розбій – злочин, передбачений ст. 187,- то об’єктивна сторона його складу має вигляд дій, які є нападом на потерпіло­го і застосуванням щодо нього насильства, небезпечного для його життя та здоров’я, або погрози таким насильством.

Законодавець, формулюючи ознаки конкретного злочину, може передбачити наяв­ність не тільки основних елементів, а й додаткових (у т. ч. факультативних) ознак. Ці додаткові ознаки можуть включатись до складу певного елемента складу злочину або ж бути ознаками всього складу і знаходитися поза його елементами (наприклад, предмет). Для ст. 187 додатковою ознакою, яка є частиною суб’єктивної сторони, буде мета заво-лодіння чужим майном. Окрім цього, для констатації вчинення деяких злочинів (на­приклад, злочину, передбаченого ч. 2 або 3 ст. 187) необхідно встановити і кваліфікую­чі ознаки складу, вказані законодавцем у відповідних нормах.

 

12                                               ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                        Розділі

У КК склад злочину завжди викладається як склад конкретного злочину, і так само конкретно передбачаються ознаки складу. Такий склад конкретного злочину іноді іме­нується юридичним складом злочину.

Однак не завжди в одній статті Особливої частини КК вказуються всі ознаки відпо­відного складу злочину, оскільки це може бути нераціональним, зокрема, з точки зору законодавчої техніки. Наприклад, у тексті статті може не бути спеціальної вказівки що­до суб’єкта злочину, досить часто немає прямої вказівки і на форму вини. У низці ста­тей Особливої частини КК застосовуються поняття, зміст яких розкрито законодавцем у Загальній частині. Тому для встановлення повного комплексу і змісту ознак того чи іншого складу злочину необхідно враховувати не тільки зміст конкретної норми Особ­ливої частини КК, а й положення його Загальної частини.

Вчинення суспільно небезпечного діяння потребує правової оцінки з боку компетент­них правоохоронних органів з точки зору дотримання КК. Якщо буде встановлено, що ознаки вчиненого діяння повністю відповідають ознакам складу конкретного злочину, передбаченого КК, то вчинене вважається злочином і вирішується питання про при­тягнення особи, яка його вчинила, до кримінальної відповідальності. Юридичну оцінку діяння з точки зору відповідності його ознакам конкретного злочину називають кваліфі-        і кацією злочинів. У тих випадках, коли процес кваліфікації завершився встановленням        ‘< наявності у конкретному діянні ознак конкретного складу злочину, такий склад іменують        і фактичним складом злочину.

  1. Аналіз окремих норм КК свідчить, що сформульовані у них склади конкретних і
    злочинів можна поділити на: 1) основний; 2) склад злочину з обтяжуючими обставина-         ;
    ми (кваліфікований склад злочину); 3) склад злочину з пом’якшуючими обставинами
    (привілейований склад злочину).

Основний склад злочину не містить ані обтяжуючих, ані пом’якшуючих обставин. У нормі про відповідний злочин законодавець передбачає не посилене чи знижене, а нормальне, «стандартне» покарання за нього. У статтях, які мають кілька частин, основ­ний склад, як правило, викладається у першій частині статті.

Склад злочину з обтяжуючими обставинами включає в себе всі ознаки основного складу злочину і, крім цього, вказівку на певні обставини, які законодавець вважає та­кими, що обтяжують відповідальність за вчинення цього злочину. Вчинене діяння під­падає під цей склад злочину лише за наявності всіх ознак основного складу і зазначе­них у нормі обтяжуючих (кваліфікуючих) обставин. У зв’язку з цим за злочини, які пе­редбачені нормою про кваліфікований склад, встановлюється більш суворе покарання. Інколи виокремлюють і особливо кваліфіковані склади злочинів. Ними вважаються склади, які зазвичай формулюються у третій чи наступних частинах відповідної статті КК і в яких за наявності певних обтяжуючих обставин передбачається ще більш суворе покарання, ніж в нормі, яка описує просто кваліфікований склад злочину.

Склад злочину з пом’якшуючими обставинами. Такі склади злочинів містяться в окремих частинах відповідних статей або окремих статтях Особливої частини КК. На­приклад, ст. 115 передбачає відповідальність за умисне вбивство, а статті 116 та 117 -за таке саме вбивство, але вчинене за обставин, що пом’якшують відповідальність. У нормі про привілейований склад злочину передбачається більш м’яке покарання, ніж в нормі про основний склад відповідного злочину.

  1. Об’єкт злочину – це охоронювані кримінально-правовими нормами суспільні
    відносини та соціальні блага, на які посягає злочин.

У кримінальному праві розрізняють загальний, родовий та безпосередній об’єкти злочину. Під загальним об’єктом розуміють усю сукупність суспільних відносин та соціальних благ, що охороняються кримінальним законом. Родовий об’єкт – це група схожих (однорідних) суспільних відносин та соціальних благ, на які посягає відповідна група злочинів. Розміщення злочинів у розділах в Особливій частині КК провадиться, як правило, саме за родовим об’єктом. Безпосередній об’єкт – це комплекс суспільних

 

Стаття 2

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

13

 

відносин чи певне соціальне благо, на які безпосередньо посягає той чи інший конкрет­ний злочин. Як родовий об’єкт є частиною загального, так і безпосередній – частина родового об’єкта, хоча іноді (як, наприклад, у більшості статей КК про злочини проти власності) родовий та безпосередній об’єкти можуть збігатися.

У кримінальному праві виокремлюють основний та додатковий безпосередні об’єкти. Основний безпосередній об’єкт — це об’єкт, проти якого головним чином, насамперед спрямовано злочин, а додатковий – це об’єкт, шкода якому спричинюється у зв’язку з посяганням на основний. Наприклад, при розбої (ст. 187) основним безпосереднім об’єктом є право власності, а додатковим – життя чи здоров’я особи. Наявність додатко­вого безпосереднього об’єкта нерідко дає можливість відмежувати один злочин від іншо­го, правильно кваліфікувати вчинене діяння. Безпосередній додатковий об’єкт може бути обов’язковим та факультативним: в останньому випадку шкода або загроза для такого (факультативного) об’єкта за конкретних обставин вчинення злочину може виникнути, а може і не виникнути. Прикладом є ст. 296, яка передбачає відповідальність за хуліган­ство – злочин проти громадського порядку, при вчиненні якого може бути, а може і не бути заподіяна шкода здоров’ю потерпілого.

  1. Об’єкт злочину необхідно відрізняти від предмета злочину.

Предмет злочину – це матеріальний предмет або нематеріальний об’єкт, що має інте­лектуальну чи майнову цінність, з приводу якого або шляхом дії щодо якого вчинюється злочин.

Предмет є факультативною ознакою складу злочину. В описах більшості злочинів, передбачених статтями КК, предмет злочину не згадується.

Від предмета злочину слід відрізняти знаряддя і засоби вчинення злочину, які є озна­ками об’єктивної сторони злочину. Потерпілий – особа, якій злочином завдано фізичної, матеріальної чи моральної шкоди, також не може розглядатись як предмет злочину.

  1. Об’єктивна сторона злочину – це зовнішній акт суспільно небезпечного пося­
    гання на охоронюваний законом об’єкт, яким цьому об’єкту заподіюється шкода або
    створюється загроза її заподіяння.

Основними ознаками об’єктивної сторони злочину є: 1) суспільно небезпечне (злочинне) діяння; 2) його наслідки; 3) причинний зв’язок між діянням і наслідками. Наслідки та причинний зв’язок не є обов’язковими ознаками об’єктивної сторони зло­чину. У КК вміщено чимало статей, у яких обов’язкове настання певних наслідків зло­чинного діяння не передбачається. Сформульовані у таких статтях склади злочинів на­зивають формальними, а склади, де наслідки є обов’язковою ознакою,- матеріальними.

Злочинне діяння – це передбачені кримінальним законом дія чи бездіяльність, яки­ми заподіюється шкода об’єктові злочину.

Злочинна дія завжди є вчинком, виявом активності особи. Як правило, під дією розу­міють тілесні рухи. Проте іноді закон як дію розуміє і слова (наприклад, статті 129, 295).

У кримінальному законі трапляються ситуації, коли злочинним діянням визнається одна фізична дія, і ситуації, коли таким діянням вважається певний комплекс із кількох дій. Дії, вчинені шляхом застосування складних технічних засобів (вибухового при­строю з годинниковим механізмом, зброї з механізмом, який спрацьовує від певних дій жертви, тощо), або з використанням тварини, особи, яка не є суб’єктом злочину чи від­повідно до закону не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене (наприклад, малолітнього), вважаються вчиненими тим, хто скористався цими засобами, тваринами або спрямував (змусив діяти) зазначених осіб.

Дія повинна мати свідомий характер, бути невимушеною. У випадках, коли особа вчинила дію не зі своєї волі, вона не підлягає відповідальності через відсутність вини в її поведінці. Це характерно для випадків: а) вчинення рефлекторних чи інших мимо­вільних дій; б) вчинення дії під впливом непереборної сили, під якою розуміється вплив природних, технічних чи інших незалежних від суб’єкта факторів (наприклад, автомобільна аварія сталася внаслідок конструктивних вад автомобіля або неякісності

 

14

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ І

 

його вузлів, про які водій не знав); в) вчинення дії під фізичним примусом, який позбав­ляє особу можливості діяти правомірно (ст. 40).

Злочинна бездіяльність – це пасивна поведінка, яка полягає у невиконанні або нена­лежному виконанні обов’язку діяти, покладеного на відповідну особу законодавством, трудовими (службовими) обов’язками, обумовленого її попередньою поведінкою або загальновизнаними морально-етичними правилами. Проте навіть у тих випадках, коли особа не виконала покладеного на неї обов’язку вчинити певні дії, її бездіяльність буде злочинною лише у разі, коли її прямо визнає такою відповідна стаття КК.

Наслідки злочину – реальні шкідливі зміни, які відбуваються в об’єкті, що охороня­ється кримінальним законом, внаслідок злочинного діяння. Наслідки можуть мати мате­ріальний (шкода, яку можна оцінити в грошовому вираженні, ушкодження здоров’я, позбавлення життя) або нематеріальний (моральна, політична, соціальна, психологічна, інша шкода) характер.

У статтях КК, як правило, прямо вказується лише на матеріальні наслідки злочинно­го діяння. Проте загроза настання нематеріальних суспільно небезпечних наслідків не­рідко є мотивом для криміналізації дій шляхом прийняття кримінально-правових норм з формальними складами: тут наслідки прямо не вказуються у статті, але мається на увазі, що вони завжди або дуже часто виникають у разі вчинення відповідного діяння.

Причинний зв’язок між діянням та його суспільно небезпечними наслідками для наявності складу злочину має бути необхідним, оскільки інакше не можна виключати, що наслідки виникли не через діяння, яке інкримінується винній особі, а через якесь інше діяння або ж подію. Тому випадковий причинний зв’язок не дає підстав констату­вати наявність об’єктивної сторони злочину, а отже, свідчить про відсутність складу злочину.

Необхідний причинний зв’язок між діянням і наслідками характеризується тим, що діяння: 1) має передувати наслідкам; 2) має бути умовою, без якої не було б наслідку (принцип condicio sine qua поп); 3) за своїми властивостями, як правило, має спричиня­ти саме такі наслідки, тобто наслідки мають бути закономірним результатом вчиненого діяння.

Факультативними, тобто такими, що не є обов’язковими для більшості злочинів, ознаками об’єктивної сторони є: 1) місце – територія чи інше місце, де вчиняється зло­чинне діяння та/або настають його наслідки; 2) час – період, протягом якого вчинюється злочин; 3) спосіб – методи чи прийоми вчинення злочину; 4) обставини – сукупність умов, за яких вчиюється злочин; 5) засоби – предмети, документи, речовини, з викорис­танням яких створюються умови для вчинення злочину; 6) знаряддя – зброя та інші предмети, документи, речовини, за допомогою яких здійснюється вплив на потерпілого чи предмет злочину або іншим чином полегшується досягнення злочинного результату.

У конкретних статтях КК факультативні ознаки можуть бути передбачені як ознаки основного складу злочину або як його кваліфікуючі ознаки. Відсутність факультативної ознаки у випадку, коли її наявність передбачено основним складом злочину, свідчить про відсутність складу даного злочину взагалі, а відсутність такої ознаки, якщо вона перед­бачена як кваліфікуюча (особливо кваліфікуюча), свідчить про відсутність відповідного кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину.

  1. Суб’єктивна сторона злочину відображає процеси, які відбуваються у свідомос­ті особи у зв’язку з вчиненням нею злочину і свідчать про спрямування її волі та про її ставлення до суспільно небезпечного діяння та його наслідків. Ознаками суб’єктивної сторони злочину є: 1) вина; 2) мотив злочину; 3) мета злочину.

Основною та обов’язковою для кожного злочину ознакою суб’єктивної сторони є вина. її відсутність завжди означає відсутність у діях особи складу злочину. (Про по­няття вини див. коментар до статей 23-25). Заподіяння шкоди без вини (коли особа, спричиняючи своїми діяннями суспільно небезпечні наслідки, не передбачає і за обста­винами справи не може передбачити настання таких наслідків) називається казусом.

 

Стаття 2

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

15

 

Мотив і мета є факультативними ознаками суб’єктивної сторони злочину. Мотив злочину – це ті внутрішні спонукання, якими керувався винний, вчиняючи злочин, а його мета – це той уявний результат, якого домагався винний, коли вчинював злочин. У статтях Особливої частини КК мотив і мета можуть бути передбачені як обов’язкові ознаки суб’єктивної сторони основного складу відповідного злочину або як кваліфіку­ючі (особливо кваліфікуючі) ознаки такого злочину.

  1. Поняття суб’єкта злочину дано у ст. Про ознаки суб’єкта злочину див. комен­тар до статей 19 та 22.
  2. Ч. 2 ст. 2 відтворює основний зміст принципу презумпції невинуватості, закріпле­ного у ч. 1 ст. 62 Конституції України. Цей принцип головним чином стосується про­цесуальних аспектів, проте правило, яке ним закріплене, має важливе значення і при застосуванні норм матеріального кримінального права.

Із змісту ч. 2 ст. 2 також випливає, що питання кримінальної відповідальності особи може вирішувати тільки суд. Однак у даному випадку йдеться лише про остаточні рі­шення з цих питань, а саме: про визнання особи винною та призначення їй покарання за вчинений злочин. Що ж стосується попередніх рішень, які приймаються у процесі кри­мінального судочинства (як-от рішення про пред’явлення обвинувачення та засто­сування до обвинуваченого запобіжного заходу), то деякі з них згідно з КПК можуть прийматися та санкціонуватися не лише судом, а й слідчим чи прокурором.

  1. Ч. З ст. 2 є реалізацією у кримінальному праві положення ч. 1 ст. 61 Конституції
    України про те, що «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідаль­
    ності одного виду за одне й те саме правопорушення». Відповідно до цих норм не до­
    пускається повторне притягнення до кримінальної відповідальності як тоді, коли особа
    вже зазнала раніше покарання за той самий злочин, так і тоді, коли перше притягнення
    до кримінальної відповідальності завершилося її виправданням. Ч. З ст. 2 поширюється
    і на випадки, коли особа з тих чи інших підстав була безумовно звільнена від криміна­
    льної відповідальності чи покарання.

Положення ч. З ст. 2 застосовується і тоді, коли за той самий злочин особу було ра­ніше притягнуто до кримінальної відповідальності, покарано, виправдано чи звільнено від покарання в іншій країні.

Ч. З ст. 2 не стосується тих випадків, коли згодом вироки та інші рішення судів у кримінальних справах на законних підставах скасовуються чи змінюються судами ви­щого рівня, а рішення слідчих чи прокурорів (зокрема, про закриття кримінальної спра­ви) – прокурором чи судом. Не можуть вважатися повторним притягненням до кримі­нальної відповідальності також і випадки уточнення, розширення обсягу раніше пред’явленого особі обвинувачення.

Конституція України (статті 61, 62, п. 22 ст. 92). КПК (глави 12, 13, 20, 21, 22).

 

Розділ II

ЗАКОН ПРО КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

Стаття 3.      Законодавство України про кримінальну відповідальність

  1. Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та за­гальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
  2. Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після на­брання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності.
  3. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
  4. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
  5. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обо­в’язковість яких надано Верховною Радою України.

 

  1. Кримінальна відповідальність – це особливий правовий інститут, у межах якого здійснюється офіційна оцінка поведінки особи як злочинної. Кримінальна відповідаль­ність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду, і матеріа­лізується в обвинувальному вироку суду. Зазвичай вона включає засудження особи за вчинений злочин, призначення їй покарання, його відбування, судимість тощо. Притяг­нення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, по­чинається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину.
  2. Із ч. 1 ст. З випливає, що чинне законодавство про кримінальну відповідаль­ність являє собою один кодифікований закон і що єдине джерело кримінального права -це КК. Будь-які інші нормативно-правові акти не входять до системи кримінального законодавства. Цим воно принципово відрізняється від будь-яких інших галузей вітчиз­няного законодавства, а також від колишнього кримінального законодавства, яке при­пускало застосування інших, крім КК, кримінальних законів.

Не входить до системи кримінального законодавства і Конституція України, незва­жаючи на те, що вона має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Проте, відповідно до ст. 8 Конституції України, закони України, у т. ч. закони про кри­мінальну відповідальність, мають прийматися на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Невідповідність законів про кримінальну відповідальність Конституції України, а також порушення встановленої Конституцією України процедури їх розгля­ду, ухвалення або набрання ними чинності, тягнуть за собою визнання їх Конституцій­ним Судом України у встановленому Конституцією і законами України порядку некон­ституційними. Ці положення мають обов’язково враховуватися під час тлумачення і застосування норм КК.

КК Грунтується не тільки на Конституції України, а й на загальновизнаних прин­ципах і нормах міжнародного права. Гарантією цього є положення ч. 5 ст. 3.

 

Стаття З                                     ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                                17

До вказаних принципів і норм можна віднести такі, що стосуються верховенства прав людини, суверенітету держав, дипломатичного імунітету, права міжнародних до­говорів, мирного розв’язання спорів, міжнародного морського, повітряного, екологіч­ного, економічного і гуманітарного права, боротьби зі злочинністю, правової допомоги і видачі злочинців тощо. Загальновизнані принципи і норми міжнародного права закріп­лені у відповідних пактах, деклараціях, конвенціях та інших документах. Наприклад, можна назвати такі загальновизнані і закріплені у Конституції України принципи кон­ституційно-правового статусу людини і громадянина: принцип невідчужуваності і не­порушності прав і свобод людини; принцип рівності перед законом; принцип гаранто-ваності прав і свобод людини і громадянина та неможливості їх скасування; принцип недопущення звуження змісту і обсягу існуючих прав і свобод тощо.

  1. КК поділяється на Загальну й Особливу частини, норми яких застосовуються у взаємозв’язку. При цьому норми Особливої частини порівняно з нормами Загальної частини є більш конкретними в частині кожного окремого складу злочину, який описа­но в диспозиціях цих норм, і в частині застосування покарань, які описані в їх санкціях.
  2. Жоден закон про кримінальну відповідальність не може діяти автономно, окремо від КК. Адже такий закон, запроваджує він кримінальну відповідальність, скасовує її чи вносить інші зміни до КК, відразу ж після набрання ним чинності у порядку, визначе­ному ст. 94 Конституції України і ст. 4 КК, автоматично включається до КК. Це озна­чає, що при застосуванні цих законів посилання слід робити не на них, а безпосередньо на відповідні норми КК.
  3. У частинах 3 і 4 ст. З відображено принцип законності, який стосовно криміналь­ного права означає, що:

 

  • кримінально-правові норми не існують поза КК у зв’язку з їх повною кодифі­кацією;
  • тільки КК і ніяким іншим законом чи підзаконним актом визначається, що є зло­чином, а також повторністю, сукупністю і рецидивом злочинів, співучастю у злочині, готуванням до злочину і замахом на злочин тощо, встановлюються види і розміри по­карання за злочин, а також умови, за яких є можливими звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання, визначаються інші кримінально-правові наслідки вчинення злочину;
  • забороняється застосування закону про кримінальну відповідальність за анало­гією, тобто заповнення прогалини у КК шляхом застосування його до випадку, який прямо ним не передбачений, але є подібним, схожим.
  1. Міжнародні договори України підлягають неухильному дотриманню Україною
    відповідно до принципів і норм міжнародного права. Відповідно до ст. 9 Конституції
    України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною
    Радою України, є частиною національного законодавства України. Із цього положення
    випливає, що частиною національного законодавства України не є: 1) нечинні міжна­
    родні договори України, навіть якщо згода на обов’язковість їх надана ВР (наприклад,
    Міжнародна конвенція про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і
    навчанням найманців від 4 грудня 1989 р.); 2) чинні міжнародні договори, згода на
    обов’язковість яких ВР не надана (скажімо, Європейська конвенція про запобігання
    тероризму від 27 січня 1977 p.). Крім того, невідповідність положень міжнародних до­
    говорів України Конституції України, а також порушення встановленої Конституцією
    України процедури надання ВР згоди на обов’язковість цих договорів тягнуть за собою
    визнання їх у встановленому Конституцією і законами України порядку неконститу­
    ційними. Ті положення чинних міжнародних договорів, що визнані неконституційними,
    втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх
    неконституційність. Відповідно, і закони України про кримінальну відповідальність не
    повинні відповідати вказаним положенням міжнародних договорів.

Згода на обов’язковість міжнародних договорів може бути надана у формі ратифі­кації або приєднання. Оскільки Україна є правонаступницею прав і обов’язків за між-

 

18

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Роздіч 11

 

народними договорами Союзу РСР і Української РСР, то до міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, прирівнюються й інші відповідні договори.

Чинними є лише опубліковані міжнародні договори України. їх офіційне опубліку­вання має здійснюватися в газеті «Голос України», журналі «Відомості Верховної Ради України» або в «Зібранні діючих міжнародних договорів України».

  1. Із ч. 5 ст. З випливає, що під час прийняття нових законів України про криміна­льну відповідальність принциповим є дотримання положень, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України.

Конституція України (статті 8, 9, 57, 94, 152).

Віденська конвенція про правонаступництво держав стосовно договорів від 23 серпня 1978 р. Ратифікована Україною 17 вересня 1992 р.

Закон’ України «Про дію міжнародних договорів на території України» від 10 грудня 1991 р.

Закон України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 р. (статті 6, 7).

Закон України «Про міжнсродмі договори України» від 22 грудня 1993 р. (статті 7,10,12,17).

Рішення КС у справі про депутатську недоторканність 9-рп/99 від 27 жовтня 1999 р.

Рішення КС у справі про відповідальність юридичних осіб № 7-рп/2001 від ЗО травня 2001 р.

Регламент Верховної Ради України. Затверджений постановою ВР 130/94-ВР від 27 лип­ня 1994 р. (глава 6. f 9).

Стаття 4.     Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі

  1. Закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.
  2. Злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
  3. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаче­ної законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
  4. Відповідно до ст. 57 Конституції України кожному гарантується право знати свої
    права й обов’язки, а закони, що визначають права й обов’язки громадян, не доведені до
    відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

КК, безперечно, є законом, що визначає права й обов’язки громадян. У ньому міс­тяться норми, які зобов’язують громадян дотримуватися певних правил поведінки в суспільстві, норми, які являють собою гарантії конституційних прав та свобод людини і громадянина тощо. Тому закон про кримінальну відповідальність, не доведений до ві­дома населення у порядку, встановленому законом, є нечинним.

Існування в законі принципу дії закону про кримінальну відповідальність у часі дає змогу особі, яка усвідомлює, що вона не порушує існуючих кримінально-правових за­борон, поводитись у суспільстві впевнено й вільно.

  1. За загальним правилом, закон про кримінальну відповідальність набирає чиннос­
    ті через десять днів з дня його офіційного оприлюднення. Дотримання цього правила є
    важливим з огляду на необхідність ознайомлення суб’єктів відповідних правовідносин
    зі змістом закону. Проте, як випливає із ч. 1 ст. 4, в окремих випадках кримінальний
    закон може набирати чинності або пізніше ніж через десять днів з дня його офіційного
    оприлюднення (що є доцільним у випадках прийняття нового КК чи суттєвих змін і
    доповнень до нього) – з конкретної дати чи з моменту певної суспільної події, або з дня
    його опублікування (що може допускатися у випадках прийняття незначних змін до
    КК). При цьому під опублікуванням закону про кримінальну відповідальність треба
    розуміти опублікування його в офіційному друкованому виданні.

 

Стаття 4                                    ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                                19

Згідно з Конституцією України закони підлягають офіційному оприлюдненню від­разу після підписання їх Президентом України.

Офіційне оприлюднення законів України здійснюється шляхом їх опублікування в таких друкованих виданнях, як газети «Голос України» та «Урядовий кур’єр», а та­кож журнали «Відомості Верховної Ради України» та «Офіційний вісник України» (про джерела офіційного оприлюднення ратифікованих міжнародних договорів України див. коментар до ст. 3). Інші форми офіційного оприлюднення законодавст­вом України не встановлено. Днем офіційного оприлюднення слід вважати дату пер­шого опублікування закону хоча б в одному із вказаних видань. На відміну від офі­ційного, неофіційне оприлюднення може здійснюватись через інші, крім вказаних вище, засоби масової інформації, але дата такого оприлюднення не впливає на мо­мент набрання чинності закону.

Відповідно до ст. 68 Конституції України незнання законів не звільняє від юридич­ної відповідальності. Встановлення правила, згідно з яким закон про кримінальну від­повідальність не є чинним раніше дня його офіційного опублікування (non obligat lex nisipromulgata), є гарантією презумпції знання громадянами змісту такого закону. Про­те така презумпція означає, що знання громадянином змісту офіційно опублікованого закону визнається лише тоді, якщо не доведено зворотне. Іншими словами, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не знала і, з урахуванням певних обставин, реаль­но не могла знати про існування закону, що передбачає відповідальність за те чи інше діяння, не усвідомлювала протиправності вчинюваного нею діяння, то вона не повинна притягуватися до відповідальності за його вчинення.

  1. Згідно зі ст. 58 Конституції України «ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення». Принцип ультраактив-ності закону, згідно з яким застосовується той кримінальний закон, який діяв під час вчинення злочину, базується на положеннях Загальної декларації прав людини і Між­народного пакту про громадянські й політичні права і є загальновизнаним принципом кримінального права сучасних правових держав.

Дію нормативно-правового акта в часі слід розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчи­нення цього діяння, слід вважати відповідний закон, який до моменту початку цього діяння набрав законної сили і до моменту закінчення діяння не втратив її.

Чинним визнається закон, що набув законної сили, до його скасування чи заміни новим законом, а якщо закон було прийнято на певний строк,- до закінчення цього строку.

Крім того, закон у цілому або його окремі положення (розділи, статті, частини ста­тей тощо) можуть бути визнані неконституційними рішенням Конституційного Суду України і втрачають чинність з дня ухвалення такого рішення. При цьому закони чи їх окремі положення визнаються неконституційними, якщо вони не відповідають Консти­туції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Визнання їх неконституційними є підставою для відшкодування державою у встановленому законом порядку матеріаль­ної та моральної шкоди, завданої фізичним або юридичним особам дією таких законів (їх окремих положень).

Злочинність і караність діяння визначаються нормами Загальної та Особливої час­тин КК. При цьому злочинність у цьому контексті означає офіційне визнання злочи­ном певного діяння, а так само замаху чи готування до певного діяння, а караність -наявність визначених у законі кримінального покарання (його виду і розміру) або ін­ших примусових заходів кримінально-правового характеру, які можуть поліпшити чи погіршити становище особи (примусові заходи медичного чи виховного характеру тощо).

 

20

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

З набранням чинності КК 2001 p., KK 1960 р. з усіма змінами і доповненнями до нього втратив чинність (за винятком Переліку майна, що не підлягає конфіскації за су­довим вироком). Проте окремі його норми застосовуються, якщо вони передбачають більш м’яке покарання, ніж норми КК 2001 р. (ультраактивність старого закону).

  1. За загатьним правилом, часом вчинення закінченого злочину визнається час вчинення саме дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відпові­дальність.

Із ч. З ст. 4 випливає, що часом вчинення: а) одноактного злочину з формальним, у т. ч. усіченим складом, є день вчинення відповідної дії чи бездіяльності; б) злочину, який характеризується двома діями,- день вчинення останньої дії; в) продовжуваного злочину – день вчинення останнього із тотожних діянь, які, будучи об’єднані єдиним злочинним наміром, утворюють вказаний вид одиничного злочину; г) триваючого злочину, який полягає у тривалому порушенні особою покладених на неї законом обов’язків,- день їх припинення за волею або всупереч волі винного (затримання особи, явка з повинною, добровільне виконання обов’язку, покладеного на особу під загрозою кримінального переслідування), або з часу настання подій, які трансформу­ють його поведінку у незлочинну (наприклад, викрадення у винного зброї, яка неза­конно зберігалась, смерть дитини, від утримання якої у формі сплати аліментів ухи­лявся винний); д) незакінченого злочину (якщо злочин було перервано на стадії готу­вання чи замаху) – день, коли він був припинений з причин, що не залежали від волі винного.

Часом вчинення закінченого злочину з матеріальним складом є час настання суспі­льно небезпечних наслідків. Такий висновок ґрунтується на тому, що: а) відповідно до ст. 2 підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпеч­ного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК. Якщо ж наслідки є обов’язковою ознакою відповідного складу злочину, то їх відсутність виключає притяг­нення особи до кримінальної відповідальності і, відтак, не дає змогу визнати вчинену нею дію або бездіяльність злочином; б) готування до злочину і замах на злочин, які у контексті ч. З ст. 4 можуть визнаватися дією, час вчинення якої визначає час вчинення злочину, можливі тільки при умисному злочині; в) кримінально-процесуальне законо­давство передбачає необхідність доведення всіх обставин вчинення злочину, а також характеру і розміру шкоди; вирок суду підлягає скасуванню у разі неправильного за­стосування кримінального закону, зокрема незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, і застосування кримінального закону, який не підлягає застосу­ванню. Тобто, доведенню підлягають і наслідки злочину, а їх неврахування має оціню­ватися як неправильне застосування кримінального закону. Наприклад, смерть потерпі­лого внаслідок його умисного отруєння може настати і через тривалий час після вчи­нення відповідної дії, а може не настати взагалі завдяки наданню медичної допомоги або з інших причин. Проте лише після того, як факт настання чи ненастання відповід­ного наслідку буде доведено, у суду з’являються підстави для кваліфікації злочину як вбивства чи як замаху на вбивство. Неврахування ж наслідків виключає можливість притягнення винної особи до кримінальної відповідальності за фактично вчинене діяння; г) наслідки у злочинах з матеріальним складом є результатом діяння, і між наслідками і діянням, як правило, існує проміжок часу. Тому якщо діяння було вчинено під час дії попереднього закону про кримінальну відповідальність, то до дня набрання чинності новим законом про кримінальну відповідальність особа може попередити настання на­слідків вчиненого діяння. Позбавлення ж її такої можливості означатиме звуження іс­нуючого права особи на її добровільну відмову від доведення злочину до кінця, що су-перечитиме ч. З ст. 22 Конституції України.

Таким чином, дію або бездіяльність у контексті ч. З ст. 4 слід розуміти більш широ­ко, ніж звичайно, тобто як такі, що в окремих випадках враховують наявність і наслід­ків, які перебувають у безпосередньому причинному зв’язку з ними та настання яких передбачалось особою або повинно було і могло передбачатися нею.

 

Стаття 5                                                ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                                              21

Конституція України (ч. З cm. 22, ч. З cm. 57, ст. 58, частини 2 і 5 cm. 94, ст. 152).

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 р. (cm. II).

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р. Ратифікований Україною 19 жовтня 1973 p. (cm. 15).

КПК (статті 64 і 371).

Закон України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» від 3 липня 1991 p. (cm. 44).

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 p. (cm. 9).

Закон України «Про міжнародні договори України» від 22 грудня 1993 p. (cm. 20).

Регламент Верховної Ради України від 27 липня 1994 р. (гл. 6.10).

Указ Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» № 503/97 від 10 червня 1997 р.

Рішення КС у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів № 1 рп/99 від 9 лютого 1999 р. (п. 2).

Стаття 5.    Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі

  1. Закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність ді­яння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
  2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі.
  3. Закон про кримінальну відповідальність, який частково пом’якшує від­повідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій час­тині, яка пом’якшує відповідальність.
  4. Положення ч. 1 ст. 5 майже повністю відтворює відповідне положення, сформу­
    льоване у ст. 58 Конституції України, відповідно до якого закони та інші нормативно-
    правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або
    скасовують відповідальність особи. Принцип ретроактивності є абсолютно правовим
    і традиційним у міжнародному праві: згідно з міжнародними конвенціями не може на­
    кладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у час, коли зло­
    чин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке
    покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.

Притягнення службовою особою органу досудового слідства, прокурором або су­дом будь-кого до відповідальності за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися зло­чином, або ж неправомірне застосування норм законів, що встановлюють або посилю­ють відповідальність, щодо діянь, вчинених до набрання ними чинності, за наявності певних обставин може визнаватися кримінально караним службовим зловживанням або іншим злочином.

  1. Відповідно до ч. 1 ст. 5 зворотну дію в часі має тільки такий закон про криміна­
    льну відповідальність, який: 1) скасовує злочинність діяння; 2) пом’якшує кримінальну
    відповідальність.

Під законом про кримінальну відповідальність тут розуміється не тільки Криміна­льний кодекс України у цілому, а й його окремі структурні елементи (норми): розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або част­кову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК (наприклад, КК 2001 р. декриміналізовано недонесення про злочин); б) внесення змін до норм Особливої частини КК – включення до диспозицій додаткових ознак або ви­ключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм За­гальної частини КК (наприклад, доповнення КК*додатковою обставиною, що виклю-

 

22

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

чає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальну відповідальність); г) ново­го офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни «букви» закону). Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституцій­ний Суд України.

Пом’якшення кримінальної відповідальності здійснюється шляхом зміни у бік пом’якшення санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК або іншим чином.

При пом’якшенні санкції норми Особливої частини КК новий закон може: а) вста­новлювати інший, менш тяжкий вид основного покарання (одного із альтернативних основних покарань за рівності інших основних покарань); б) скасовувати найбільш тяжке серед альтернативних основних покарань; в) робити максимальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) нижчою (мен­шою); г) робити мінімальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтер­нативних основних покарань) нижчою (меншою); д) не передбачати додаткове пока­рання; є) встановлювати інший, менш тяжкий вид додаткового покарання (одного із альтернативних додаткових покарань); є) скасовувати найбільш тяжке серед альтерна­тивних додаткових покарань; ж) робити максимальну межу додаткового покарання то­го ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) нижчою (меншою); з) роби­ти мінімальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних до­даткових покарань) нижчою (меншою); и) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) факультативним, а не обов’язковим; і) передба­чати меншу кількість додаткових обов’язкових покарань; к) робити додаткове покаран­ня (одне із альтернативних додаткових покарань) таким, що може бути приєднане лише до окремих, а не до будь-якого із основних покарань, тощо.

Пом’якшення кримінальної відповідальності особи за вчинене іншим чином (без зміни санкції відповідної норми Особливої частини КК) відбувається шляхом, напри­клад: зменшення (зниження) часової, грошової або іншої верхньої чи нижньої межі того чи іншого виду покарання, визначеного у розділі X Загальної частини КК; встановлен­ня можливості застосування при вчиненні того чи іншого злочину умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або зменшення строків, які необхід­но відбути для такого звільнення; зміни чи виключення обставин, що обтяжують пока­рання; зменшення строків погашення судимості.

  1. Закон, який має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відпо­
    відні діяння до набрання цим законом чинності та: а) не були притягнуті до криміналь­
    ної відповідальності (у цьому випадку кримінальна справа не може бути порушена у
    зв’язку з відсутністю події злочину); б) котрим пред’явлене обвинувачення у вчиненні
    злочину (кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю події злочину); в) засу­
    джені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання
    (відповідно до ст. 405-1 КПК звільнення від покарання і пом’якшення покарання у цьо­
    му випадку провадяться судом за заявою засудженого або за поданням прокурора чи
    органу, що відає виконанням покарання); г) відбули покарання, але мають непогашену
    чи незняту судимість.

Питання про застосування старого чи нового закону про кримінальну відповідаль­ність у випадках вчинення дій організатором, підбурювачем чи пособником злочину, тобто діянь, норми про відповідальність за які не мають власних санкцій, вирішується так само, як і у разі вчинення закінченого злочину його виконавцем, з урахуванням по­ложень статей 29-31.

  1. Згідно з ч. 2 ст. 5 закон про кримінальну відповідальність, що встановлює
    злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, зворотної дії в часі
    не має.

Встановлення злочинності діяння (його криміналізація) може бути досягнуте шляхом: а) доповнення Особливої частини КК новими нормами чи окремими положен-

 

Стаття 5                                    ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                                23

нями; б) зміни норм Особливої частини КК; в) внесення відповідних змін до норм Загальної частини КК; г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки.

Посилення кримінальної відповідальності може відбуватися шляхом зміни у бік посилення санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК або іншим чином.

При посиленні санкції норми Особливої частини КК новий закон може: а) встанов­лювати інший, більш тяжкий вид основного покарання (одного із альтернативних основ­них покарань за рівності інших основних покарань); б) скасовувати найменш тяжке серед альтернативних основних покарань; в) робити максимальну межу основного по­карання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) вищою (більшою); г) робити мінімальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) вищою (більшою); д) передбачати додаткове покарання; є) вста­новлювати інший, більш тяжкий вид додаткового покарання (одного із альтернативних додаткових покарань); є) скасовувати найменш тяжке серед альтернативних додаткових покарань; ж) робити максимальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) вищою (більшою); з) робити мінімальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) вищою (більшою); и) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) обов’язковим, а не факультативним; і) передбачати більшу кількість додат­кових обов’язкових покарань; к) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) таким, що може бути приєднане до будь-якого із основних пока­рань, а не лише до окремих із них, тощо.

Посилення кримінальної відповідальності іншим чином (без зміни санкції відповід­ної норми Особливої частини КК) може відбутися шляхом: збільшення (підвищення) часової, грошової або іншої верхньої чи нижньої межі того чи іншого виду покарання, визначеного у розділі X Загальної частини КК; виключення можливості застосування при вчиненні того чи іншого злочину умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, або збільшення строків, які необхідно відбути для такого звільнення; збіль­шення строків погашення судимості тощо.

  1. Ч. З ст. 5 передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який частково
    пом’якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій
    частині, яка пом’якшує відповідальність.

Наприклад, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідально­сті, а в санкції – на її пом’якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфіку­ватися за старим законом. Коли максимальна межа покарання того самого виду у ново­му законі є нижчою (меншою), а мінімальна – вищою (більшою), то покарання має при­значатися не вище мінімальної межі за старим законом і не вище максимальної межі за новим законом, а коли, навпаки, максимальна межа покарання того самого виду у но­вому законі є вищою (більшою), а мінімальна – нижчою (меншою), то покарання має призначатися не вище максимальної межі за старим законом і не вище мінімальної ме­жі за новим законом.

  1. Якщо з часу вчинення злочину і до часу засудження особи закон про кримінальну відповідальність змінювався більш ніж один раз, то застосовуватися має найбільш сприятливий для винного закон із усіх, що були чинними у цей період.
  2. При визначенні зворотної дії закону про кримінальну відповідальність стосовно триваючих і продовжуваних злочинів слід виходити із часу вчинення цих злочинів (про час вчинення злочину див. коментар до ст. 4). Якщо ж триваючий чи продовжуваний злочин почався під час дії старого закону і вчинювався під час дії нового закону, який пом’якшує кримінальну відповідальність за відповідне діяння, може бути застосований новий закон.

 

24

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

Конституція України (статті 58, 147).

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 p. (cm. II).

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р. Ратифікований Україною 19 .жовтня 1973 p. (cm. 15).

Європейська конвенція з прав людини від 4 листопада 1950 р. Ратифікована Україною 17 липня 1997p. (cm. 7).

КПК (ст. 409).

Рішення КС у справі про зворотну дію кримінального закону в часі № 6-pnQOOO від 19 квітня 2000 р.

Стаття 6.      Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України

  1. Особи, які вчинили злочини на території України, підлягають криміналь­ній відповідальності за цим Кодексом.
  2. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було поча­то, продовжено, закінчено або припинено на території України.
  3. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його викона­вець або хоча б один із співучасників діяв на території України.
  4. Питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представ­ників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжна­родними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Ра­дою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом.
  5. Ч. 1 ст. 6 містить загальне правило, відповідно до якого всі особи, незалежно від
    громадянства, які вчинили злочини на території України, підлягають відповідальності
    за цим Кодексом (принцип територіальності). При цьому у частинах 2 і 3 містяться
    певні уточнення щодо загального правила, а в ч. 4 – виняток із нього (принцип ексте­
    риторіальності) .

Правило, визначене у ч. 1 ст. 6, не означає, що всі особи, які вчинили злочини на території України, мають бути притягнуті до відповідальності незалежно від наявності обставин, що виключають злочинність діяння, або інших законних підстав для звіль­нення їх від відповідальності.

  1. До складу території України відповідно до її законодавства та міжнародних до­
    говорів належать:

а) суходіл, у т. ч. острови у відкритому морі, що належать Україні (при цьому ост­
рів – це природно утворений простір суходолу, оточений водою, який знаходиться ви­
ще рівня води під час припливу). Як частина берега розглядаються і виступаючі в море
постійні портові споруди, що є складовою частиною даного порту (крім прибережних
установок та штучних островів);

б) внутрішні води (визначені відповідними лініями або такі, що історично належать
Україні, морські води, води портів, бухт, заток, губ і лиманів, гаваней і рейдів та інші
водойми, частини вод річок, озер та інших водойм);

в) надра в межах кордонів України, у т. ч. надра під територіальним морем (на гли­
бину, доступну для їх геологічного освоєння);

г)  повітряний простір над суходолом і водним простором, у т. ч. над територіаль­
ним морем (на висоту до 100-110 км над рівнем моря);

д) територіальне море (прилеглий Морський пояс) – смуга прибережних морських
вод завширшки до 12 морських миль (майже 19 км), відлічуваних від лінії найбільшого

 

Стаття 6

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

25

 

відпливу як на материку, так і на островах, що належать Україні, або від прямих вихід­них ліній, які з’єднують відповідні точки;

є) континентальний шельф України (дно і надра під територіальним морем), у т. ч. континентальний шельф островів, що належать Україні (однак скелі, не придатні для підтримання життя людини або для самостійної господарської діяльності, вважаються такими, що не мають континентального шельфу).

Крім того, до території України прирівнюються певні об’єкти, що перебувають під її суверенітетом:

є) військові кораблі (військовий корабель – це судно, яке належить до військових сил певної держави, має зовнішні ознаки, що визначають національність судна, знахо­диться під командуванням офіцера, який перебуває на службі уряду даної держави, і має екіпаж, підпорядкований регулярній військовій дисципліні) чи шлюпки, що ходять під прапором України, незалежно від того, знаходяться вони у відкритому морі, в тери­торіальних водах іншої держави чи іноземному порту;

ж) військові повітряні об’єкти, які знаходяться в будь-якому місці за межами повіт­
ряного простору України;

з)  невійськові кораблі чи шлюпки, що приписані до портів на території України та
ходять під прапором України у відкритому морі (тобто за межами територіальних і
внутрішніх вод іноземних держав);

и) невійськові повітряні об’єкти, зареєстровані в Україні, які знаходяться у відкри­тому повітряному просторі (тобто за межами території України або території іноземних держав).

Вчинення особою злочину у межах перелічених територіальних просторів і на те­риторіях перелічених об’єктів є підставою для притягнення її до кримінальної відпові­дальності саме за КК України, а не за кримінальним законом іншої держави, незалежно від громадянства особи і від того, чи є вона, наприклад, членом екіпажу корабля або повітряного судна тощо. Це стосується і випадків зіткнення або будь-якого іншого на­вігаційного інциденту із судном у відкритому морі, що тягне кримінальну відповідаль­ність капітана чи іншої особи зі складу команди судна.

Окремі міжнародні акти вносять певні уточнення у ці правила.

Наприклад, відповідно до Конвенції з морського права, навіть на ті невійськові су­дна України, які проходять через територіальне море іншої держави, не поширюється кримінальна юрисдикція прибережної держави у зв’язку з будь-яким злочином, вчине­ним на борту судна під час такого проходу, якщо: а) наслідки злочину не поширюються на прибережну державу; б) злочин не порушує спокій у прибережній державі або поря­док у територіальному морі; в) капітан судна, дипломатичний агент або консульська посадова особа держави прапора судна не звернулась до місцевої влади з проханням про надання допомоги; г) злочин не пов’язаний з незаконною торгівлею наркотичними засобами або психотропними речовинами.

Згідно з Конвенцією про злочини та деякі інші дії, вчинені на борту повітряного судна, злочини, вчинені на повітряному судні, що належить державі-учасниці Конвенції, крім судна, що використовується на військовій, митній і поліцейській службі, з метою видачі розглядаються як такі, що були вчинені на території держави реєстрації повіт­ряного судна. Тобто у певних випадках кримінальна юрисдикція України поши­рюється і на злочини, вчинені на борту невійськових повітряних об’єктів, зареєстро­ваних в Україні, які знаходяться у польоті над територією інших держав. Винятками із цього правила згідно із зазначеною Конвенцією є випадки, коли злочин: а) має на­слідки на території іншої держави; б) вчинено громадянином цієї держави чи особою, що постійно проживає на її території або відносно таких осіб; в) спрямований проти безпеки цієї держави; г) полягає у порушенні діючих у цій державі правил польо­тів чи маневрування повітряних суден; д) здійснення юрисдикції є необхідним для забезпечення зобов’язання цієї держави відповідно до багатосторонньої міжнарод­ної угоди.

 

26                                              ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                       Розділ II

Що стосується виключної (морської) економічної зони України (її ширина стано­вить 200 морських миль, або близько 320 км, відлічених у такий самий спосіб, як і територіальне море), то вона, згідно з цією ж Конвенцією, прирівнюється до території України, але не у всіх випадках. Підставою для притягнення особи, незалежно від гро­мадянства, до кримінальної відповідальності за КК України є вчинення нею у межах вказаної зони лише певних видів злочинів (наприклад, пов’язаних з порушенням мит­них, фіскальних, санітарних та імміграційних правил, правил стосовно безпеки експлуа­тації штучних островів, установок і споруд, правил рибальства та інших правил, спря­мованих на збереження живих ресурсів).

Особливий правовий режим мають місця перебування науково-дослідних антарктич­них станцій (Україна на сьогодні має одну таку станцію), території дипломатичних представництв і консульських установ України за кордоном, автомашини послів під прапором України, місця розташування військових частин України на території ін­ших країн, космічний простір, включаючи Місяць, космічні та деякі інші об’єкти. Ці об’єкти не знаходяться під суверенітетом України. Наша держава лише має право щодо проведення на них окремих видів діяльності, а на території дипломатичних представництв і консульських установ України за кордоном діє принцип імунітету території, який означає заборону здійснення на цій території слідчих дій без дозволу керівника представництва (установи). Злочин, вчинений на цих територіях (об’єктах), тягне відповідальність за КК України відповідно до правил, встановлених у його статтях 7 і 8.

  1. Згідно з ч. 2 ст. 6 для того, щоб злочин вважався вчиненим на території України,
    достатньо, щоб його було:
  • почато і закінчено на території України;
  • почато, продовжено і закінчено або припинено на території України;
  • почато на території України, а продовжено, закінчено або припинено за її ме­жами;

 

  • почато і продовжено на території України, а закінчено або припинено за її межами;
  • почато на території України, продовжено за її межами, а закінчено або припине­но знову на території України;
  • почато і продовжено за межами України, а закінчено або припинено на території України;
  • почато за межами України, продовжено на її території, а закінчено або припине­но знову за межами України тощо.

Початком вчинення злочину слід вважати вчинення діяння, яке може бути квалі­фіковане як готування до того чи іншого злочину (крім злочину невеликої тяжкості), замах на нього, або, якщо злочин не має стадій готування та замаху,- безпосередній початок вчинення діяння, яке може бути кваліфіковане як злочин.

Під продовженням злочину тут розуміється вчинення діяння, характерного для триваючого чи продовжуваного злочину, а під припиненням злочину – припинення триваючого чи продовжуваного злочину.

Про час вчинення закінченого злочину див. коментар до ст. 4.

  1. Відповідно до ч. З ст, 6 злочин вважається вчиненим на території України у разі, якщо: а) злочин було почато, продовжено або закінчено на території України його ви­конавцем або хоча б одним із співвиконавців незалежно від їх загальної кількості – при простій формі співучасті, а також при вчиненні злочину організованою групою чи зло­чинною організацією; б) виконавець (виконавці) злочину діяв за межами України, але принаймні один із його інших співучасників – організатор, підбурювач або пособник -діяв на території України – при співучасті з розподілом ролей.
  2. Дипломатичними представниками іноземних держав є глави дипломатичних представництв і члени дипломатичних представництв інших держав в Україні. Вони підлягають кримінальній юрисдикції України лише у разі чітко висловленої згоди на це

 

Стаття б                                   ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                               27

акредитуючої держави. Вказану згоду на притягнення однієї із вказаних осіб до кримі­нальної відповідальності держава висловлює позбавленням її імунітету від криміналь­ної юрисдикції держави перебування.

До інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами не є під­судними у кримінальних справах судам України у разі вчинення ними злочину на тери­торії України, належать, зокрема:

консульські посадові особи, крім випадків, коли вони переслідуються за вчинення тяжкого злочину або коли йдеться про виконання вироку (ухвали, постанови) суду, що набрав законної сили; консульські службовці – щодо діянь, вчинених при виконанні службових обов’язків;

глави дипломатичних представництв і члени дипломатичного персоналу диплома­тичних представництв іноземних держав у третіх державах, які прямують транзитом через територію України, а також члени їхніх сімей, які проживають разом з ними, не є громадянами України і супроводжують зазначених осіб або прямують окремо, щоб приєднатися до них чи повернутися до своєї держави,- лише в межах, необхідних для забезпечення їх проїзду;

дипломатичні та консульські кур’єри, статус яких підтверджується офіційними до­кументами,- при виконанні своїх обов’язків, у т. ч. тимчасові кур’єри – до моменту до­ставки ними дипломатичної (консульської) пошти за призначенням, а також диплома­тичні та консульські кур’єри, які прямують транзитом через територію України;

члени сімей глав дипломатичних представництв і членів дипломатичного персона­лу, якщо вони проживають разом з останніми і не є громадянами України;

члени адміністративно-технічного персоналу дипломатичних представництв і члени сімей цього персоналу, якщо вони проживають разом із першими і не є громадянами України або не проживають в Україні постійно;

члени обслуговуючого персоналу дипломатичних представництв, якщо вони не є громадянами України або не проживають в Україні постійно,- щодо діянь, вчинених при виконанні службових обов’язків;

представники іноземних держав, члени парламентських і урядових делегацій інозем­них держав, які прибувають в Україну для участі в міждержавних переговорах, міжна­родних конференціях і нарадах або з іншими офіційними дорученнями, а також члени їхніх сімей, які їх супроводжують і не є громадянами України;

представники іноземних держав, члени парламентських і урядових делегацій інозем­них держав, які прямують транзитом через територію України для участі в міждержавних переговорах, міжнародних конференціях і нарадах або з іншими офіційними доручен­нями, а також члени їхніх сімей, які їх супроводжують і не є громадянами України,-лише в межах, необхідних для забезпечення їх проїзду;

Генеральний Секретар і всі помічники Генерального Секретаря ООН, їхні дружи­ни і неповнолітні діти; інші представники держав – членів ООН у головних та допо­міжних органах ООН і на конференціях, що скликаються ООН (делегати, їхні заступ­ники, радники, технічні експерти і секретарі делегацій), якщо вони не є громадянами України,- під час виконання ними своїх службових обов’язків, проїзду до місця засі­дання і звідти, а також і після того, як вони перестали бути представниками держав -членів ООН; інші посадові особи ООН (відповідно до категорій, визначених Генераль­ним Секретарем ООН і доведених до відома Уряду України) – у зв’язку з виконанням ними своїх службових обов’язків; експерти у відрядженнях у справах ООН – під час виконання ними своїх службових обов’язків, а також і після того, як їх відрядження закінчилось;

головний адміністратор та посадові особи, які виконують його обов’язки за його відсутності, а так само їхні дружини і неповнолітні діти; інші представники членів спе­ціалізованих установ ООН – під час виконання ними своїх обов’язків і при поїздках до місця засідань і звідти, а також і після того, як вони перестали бути вказаними представни­ками;

 

28

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

представники держав — членів РЄ в Комітеті міністрів, а так само їхні заступники, радники, технічні експерти і секретарі делегацій, якщо вони не є громадянами Украї­ни, у т. ч. особи, які беруть участь у засіданнях заступників міністрів,- під час вико­нання ними своїх службових обов’язків, а також після цього; представники держав -членів РЄ в Консультативній асамблеї та їхні заступники – якщо злочин полягає у сказаному ними або в їхньому голосуванні на виконання службових обов’язків; ці самі особи, незалежно від їхнього громадянства і від того, чи є вони членами парла­менту,- під час сесії, засідань комітетів та підкомітетів, а також, незалежно від часу проведення сесії, під час подорожування до Консультативної асамблеї та звідти (у межах імунітету, який надається народним депутатам України); Генеральний сек­ретар РЄ, його заступник, судді Європейського суду з прав людини, їхні дружини та неповнолітні діти (у межах імунітету, який надається дипломатичним представни­кам); постійні представники держав – членів РЄ, якщо вони не є громадянами Украї­ни,- під час виконання своїх службових обов’язків і подорожування до місця засідань та звідти (у межах імунітету, який надається дипломатичним представникам); інші посадові особи РЄ (згідно зі списком, складеним Генеральним секретарем і дове­деним до відома Уряду України) – у зв’язку з виконанням ними своїх посадових обов’язків;

представники держав – членів Організації Чорноморського економічного співро­бітництва (ОЧЕС) (делегати, заступники делегатів, радники, технічні експерти і сек­ретарі делегацій, які беруть участь у роботі ОЧЕС та її органів), якщо вони не є гро­мадянами України,- під час виконання своїх функцій і поїздок до місць зустрічей і у зворотному напрямку, а стосовно усних і письмових висловлювань або всіх вчинків, заподіяних ними при виконанні своїх службових обов’язків,- і після закінчення вико­нання цих обов’язків; працівники Постійного міжнародного секретаріату (ПМС) ОЧЕС (директорський, професійний і допоміжний персонал згідно зі списком, скла­деним Генеральним секретарем ПМС ОЧЕС і доведеним до відома Уряду України) -стосовно слів і дій, здійснених ними при виконанні своїх службових обов’язків та в межах їхніх повноважень, а ті із них, які є громадянами або мають постійне місце проживання в державі перебування ПМС ОЧЕС,- щодо діянь, вчинених під час вико­нання своїх обов’язків;

члени персоналу (згідно зі списком), який виконує обов’язки, пов’язані зі здійснен­ням спостережних польотів відповідно до Договору про відкрите небо, на весь період з моменту прибуття на територію України і до вибуття з неї та в подальшому – щодо дій, вчинених під час здійснення своїх офіційних функцій; члени вказаного персоналу, які прямують транзитом через територію України, і члени їхніх сімей, якщо вони прожи­вають разом з ними, не є громадянами України і супроводжують зазначених осіб або прямують окремо, щоб приєднатися до них чи повернутися до своєї держави,- у межах, необхідних для забезпечення їхнього проїзду;

військовослужбовці, які входять до складу з’єднань та військових частин Чорно­морського флоту Російської Федерації, дислокованих на території України, а також члени їхніх сімей, які є громадянами Росії,- якщо злочин вчинено проти Російської Федерації, або проти осіб, які входять до складу військових формувань або членів їхніх сімей – громадян Росії; вказані військовослужбовці – якщо злочин вчинено під час виконання службових обов’язків у місцях дислокації військових формувань;

військовослужбовці польської національної складової частини спільного україно-польського військового миротворчого батальйону,- якщо злочин пов’язаний з вико­нанням службових обов’язків і спрямований виключно проти майна або безпеки Поль­щі, або виключно проти особи або майна іншого члена збройних сил Польщі чи їх ци­вільного персоналу;

військовослужбовці інших країн, які є військовополоненими,-у разі вчинення ними втечі з полону, спроби такої втечі і співучасті у ній, а так само у разі вчинення злочинів, метою яких було полегшення втечі та які не супроводжувались насильницькими діями

 

Стаття 6                                    ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                                29

проти життя та здоров’я (наприклад, виготовлення та використання підроблених доку­ментів, крадіжка без мети збагачення тощо).

Згідно з Угодою між Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Слова­цької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонально­го інженерного батальйону, питання, не передбачені цією Угодою, є предметом Угоди між державами – членами Організації Північноатлантичного Договору та іншими держа­вами, які беруть участь у програмі «Партнерство заради миру», щодо статусу їхніх збройних сил та Додаткового меморандуму до неї. Остання ж відсилає до Угоди між Сторонами Північноатлантичного Договору щодо статусу їх збройних сил, згідно з якою: 1) військові власті Країни, що відправляє (договірна Сторона, якій належать війська), ма­ють право здійснювати кримінальну юрисдикцію відповідно до свого військового закону всередині Країни, що приймає (договірна Сторона, на території якої війська розміщені чи будуть зупинятися, чи перетинати транзитом); 2) власті ж Країни, що приймає, повинні здійснювати юрисдикцію над військовослужбовцями чи особами цивільного складу, а також членами їх сімей щодо правопорушень, здійснених на її території, і карати відпо­відно до свого закону. Разом з тим, що стосується правопорушень, що впливають на безпеку Країни (а саме: державної зради, саботажу, шпигунства чи порушення будь-якого закону, що має відношення до державних таємниць чи до таємниць, що стосуються наці­ональної оборони цієї Країни), то: 1) військові власті Країни, що відправляє, мають право здійснювати виключну юрисдикцію над особами та карати їх відповідно до свого війсь­кового закону, а не закону Країни, що відправляє; 2) власті Країни, що приймає, мають право здійснювати виключну юрисдикцію над військовослужбовцями чи особами циві­льного складу та членами їх сімей, і карати відповідно до свого закону, а не закону Краї­ни, що відправляє. У випадках, коли право здійснення юрисдикції є паралельним, пови­нні застосовуватись такі правила: 1) військові власті Країни, що відправляє, мають пер­шочергове право здійснення юрисдикції над військовослужбовцями чи особами цивільного складу відносно: а) правопорушень, здійснених однією особою проти власно­сті чи безпеки даної держави, правопорушень, здійснених однією особою проти особи чи власності іншого військовослужбовця або члена цивільного складу даної держави, або члена їх сімей; б) правопорушень, що виникли через будь-який вчинок чи упущення при виконанні службових обов’язків; 2) у випадку будь-якого іншого правопорушення власті Країни, що приймає, мають першочергове право на здійснення юрисдикції; 3) якщо дер­жава, маючи першочергове право, вирішує не здійснювати юрисдикцію, вона повинна сповістити власті іншої країни так скоро, як це можливо.

Принцип екстериторіальності відповідно до законів та міжнародних договорів України може поширюватися і на інших осіб (на інші категорії військовослужбовців, на журналістів, представників певних міжнародних організацій тощо). Найбільш повний перелік таких осіб можна визначити шляхом з’ясування змісту відповідних міжнарод­них договорів (див. нормативно-правові акти до цієї статті).

  1. Випадки позитивного вирішення дипломатичним шляхом питання про криміна­льну відповідальність дипломатичних представників у світовій практиці мають місце. Міжнародні договори містять для цього відповідні підстави. Наприклад, відповідно до Конвенції про привілеї та імунітети Об’єднаних Націй імунітет від кримінальної відпо­відальності посадовим особам ООН надається не для їх особистої користі, а в інтересах Організації. Тому Генеральний Секретар ООН має право і обов’язок відмовитися від імунітету, що наданий будь-якій посадовій особі, якщо імунітет заважає відправленню правосуддя і від нього є можливість відмовитися без шкоди для інтересів ООН. Подібні положення містяться і в інших міжнародних договорах України.

Якщо ж іноземна держава чи міжнародна організація не вважає за можливе притяг­нення її дипломатичного представника чи іншої особи із числа перелічених вище до кримінальної відповідальності за КК України, така особа може бути визнана Україною persona non grata, що тягне видворення її за межі України у порядку, встановленому Законом України «Про правовий статус іноземців», і, за рішенням компетентних орга-

 

зо

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

нів держави її громадянства, притягнута до кримінальної відповідальності за криміна­льним законом цієї держави.

На сьогодні є чинними консульські конвенції, укладені Радянським Союзом з Вели­кобританією, Єменом, Кубою, Монголією, Норвегією, Сомалі, США, Францією, Шве­цією, Японією, а також укладені після 1991 р. Україною з Азербайджаном, Болгарією, В’єтнамом, Грузією, Північною Кореєю, Китаєм, Литвою, Македонією, Молдовою, Польщею, Росією, Румунією, Туреччиною, Туркменістаном, Узбекистаном, Угорщи­ною, деякими іншими країнами. У разі ж, якщо представникам України в іноземній державі не забезпечується така сама недоторканність, яка забезпечується представни­кам іноземних держав в Україні, Кабінетом Міністрів України або іншим уповноваже­ним органом щодо представника такої держави може бути винесено рішення про при­тягнення його до кримінальної відповідальності за КК України.

  1. Положення ч. 4 ст. 6 не стосується громадян України, які за законами України користуються недоторканністю. Адже щодо них вона має інший аспект – процесуаль­ний. Відповідно до ст. 24 Конституції України, громадяни України є рівними перед за­коном. Президент України, народні депутати України та судді, так само як й інші гро­мадяни, можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, але в дещо іншому, більш складному процесуальному порядку, який слугує додатковою гарантією їх полі­тичної та професійної незалежності.

Конституція України (статті 2, 9, 24, 26).

Конвенція про привілеї та імунітети об’єднаних націй від ІЗ лютого 1946р. УРСР приєдна­лась до Конвенції 20 листопада 1953 р. (статті IVV).

Конвенція про привілеї та імунітети спеціалізованих установ від 21 листопада 1947р. СРСР приєднався до Конвенції 10 січня 1966 р. (статті VVI).

Женевська конвенція про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. Ратифі­кована СРСР 17 квітня 1954 р. (статті 91-93).

Генеральна угода про привілеї та імунітети PC від 2 вересня 1949 р. Україна приєдналась до Угоди 1 жовтня 1996 р.

Протокол до Генеральної угоди про привілеї та імунітети PC від 6 листопада 1952 р. Україна приєдналась до Протоколу І жовтня 1996 р.

Шостий протокол до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, від 5 берез­ня 1996 р. Ратифікований Україною 15 травня 2003 р.

Конвенція про континентальний шельф від 29 квітня 1958 р. Ратифікована СРСР 20 жовт­ня I960 р.

Конвенція про територіальне море і прилеглу зону від 29 квітня 1958 р. Ратифікована СРСР 20 жовтня 1960 р.

Конвенція про відкрите море від 29 квітня 1958 р. Ратифікована СРСР 20 жовтня 1960 р. (статті 2-16, 27-33, 95-97, 121).

Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. Ратифікована СРСР 11 лютого 1964 р. (статті 29-32, 37-40).

Віденська конвенція про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. СРСР приєднався до Кон­венції 23 березня 1989 р. (статті 41-45, 53-54, 58, 63, 71).

Конвенція про злочини та деякі інші дії, вчинені на борту повітряного судна, від 14 вересня 1963 р. УРСР приєдналася до Конвенції 21 грудня 1987р.

Конвенція про спеціальні місії від 16 грудня 1969 р. Україна приєдналась до Конвенції 14 лип­ня 1993 р. (статті 21, 29, 31, 36, 37-43).

Угода про правоздатність, привілеї, імунітети Міжнародної організації космічного зв ‘язку «Интерспутник» від 20 вересня 1976р. Ратифікована СРСР 14 грудня 1976 р.

Конвенція ООН з морського права від 10 грудня 1982 р. Ратифікована Україною 3 червня 1999 р. (статті 27, 55-74, 97, 121).

Гельсінський договір з відкритого неба від 24 березня 1992 р. Ратифікований Україною 2 березня 2000 р. (розд. II ст. XIII).

 

Стаття 7

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

31

 

Угода між Україною і Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорно­морського флоту Російської Федерації на території України від 28 травня 1997 р. Ратифікова­на Україною 24 березня 1999 p. (cm. 19).

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової части­ни для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій від 26 листопада 1997 р. Ратифікована Україною 6 квітня 2000 р.

Угода між Кабінетом Міністрів України та Організацією економічного співробітництва та розвитку щодо привілеїв, імунітетів та пільг, наданих Організації, від 19 грудня 1997 р. Ра­тифікована Україною 7 липня 1999 р.

Додатковий протокол про привілеї та імунітети Організації Чорноморського економічного співробітництва від ЗО квітня 1999 р. Ратифікований Україною б липня 2000 р.

Угода про привілеї та імунітети Комісії із захисту Чорного моря від забруднення від 28 квітня 2000 р. Ратифікована Україною 15 травня 2003 р.

Угода між сторонами Північноатлантичного Договору щодо статусу їх збройних сил від 19 червня 1951 p. (cm. 7).

Угода між Державами-учасницями Північноатлантичного Договору та іншими державами, які беруть участь у програмі «Партнерство заради миру», щодо статусу їхніх збройних сил, від 19 червня 1995 р. Ратифікована Україною 2 березня 2000 p. (cm. 1).

Угода між’ Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного баталь­йону, від 18 січня 2002 р. Ратифікована Україною 22 листопада 2002 p. (cm. 10).

Конвенція держав-учасниць ГУУАМ про взаємне надання допомоги з консульських питань від 7 червня 2001 р. Ратифікована Україною 12 вересня 2002 р.

Закон України «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 р. (статті 32, 34).

Закон України «Про державний кордон України» від 4 листопада 1991 р. (статті 1-6, 13-14).

Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних дер­жав в Україні. Затверджене указом Президента України № 198/93 від 10 червня 1993 р. (пунк­ти 13,25).

Стаття 7. Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених громадянами України або особами без громадянства за межами України

  1. Громадяни України та особи без громадянства, що постійно прожива­ють в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
  2. Якщо особи, зазначені у частині першій цієї статті, за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини.
  3. У ч. 1 ст. 7 і в ст. 8 закріплені такі принципи дії кримінального закону у просторі, як принцип громадянства, універсальний і реальний принципи. Відповід­но до них:
  • громадяни України та особи без громадянства, які постійно проживають в Украї­ні, у разі вчинення ними злочину за її межами, підлягають відповідальності за КК України як правило, тобто, якщо інше не передбачено відповідними міжнародними договорами України;
  • іноземці та особи без громадянства, які не проживають постійно в Україні і вчи­нили злочини за її межами, підлягають відповідальності за КК України як виняток, тобто лише у випадках, коли це прямо передбачено міжнародними договорами України

 

32

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

або коли вчинений ними злочин, передбачений КК України, є особливо тяжким злочи­ном проти прав і свобод громадян України або інтересів України.

Принцип громадянства має значення для застосування КК України у випадках вчи­нення злочинів за межами України, коли на момент виявлення злочину чи встановлен­ня винного останній знаходився на території України або був виданий їй.

  1. Громадянин України – це особа, яка набула громадянства України у порядку, пе­
    редбаченому законами України і міжнародними договорами України. Вичерпний пере­
    лік осіб, які належать до громадян України, визначено у Законі України «Про грома­
    дянство України». Крім того, згідно з цим Законом, якщо міжнародним договором
    України встановлено інші правила щодо визнання певних осіб громадянами України,
    застосовуються правила міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана
    Верховною Радою України.

Документами, які підтверджують громадянство України, є паспорт громадянина України, свідоцтво про належність до громадянства України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, тимчасове посвідчення громадянина України, проїзний документ дитини, дипломатичний паспорт, службовий паспорт, посвідчення особи мо­ряка, посвідчення члена екіпажу, посвідчення особи на повернення в Україну.

Законодавство України не визнає подвійного громадянства. Водночас, такі факти можуть мати місце у випадках, коли інша держава не визнає своїм обов’язком повід­омляти Україну про надання свого громадянства тій чи іншій особі. Якщо під час провадження кримінальної справи встановлено, що особа має, крім українського, ще й громадянство іншої держави, слід виходити із того, що набуття нею іноземно­го громадянства виключає її із числа громадян України (принцип єдиного грома­дянства).

Особою без громадянства, що проживає постійно в Україні, є особа, яку жодна із держав відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином і яка має постійне місце проживання на території України на підставі українських до­кументів – посвідки на постійне проживання. Це може бути особа, яка перебуває на території України як іммігрант, прибула на навчання на термін дії угоди про навчання тощо.

  1. Випадками, коли громадяни України, відповідно до її міжнародних договорів, не
    підлягають відповідальності за КК України у разі вчинення ними злочину за її межами
    (принцип покровительства), є, наприклад, випадки, передбачені Угодою між Украї­
    ною та Республікою Польща у справі створення спільної військової частини для участі
    в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних органі­
    зацій. Згідно з цією Угодою українські військовослужбовці спільного україно-поль-
    ського миротворчого батальйону у разі вчинення ними злочину на території Польщі
    несуть кримінальну відповідальність не за КК України, а за КК Польщі, якщо злочин не
    пов’язаний з виконанням службових обов’язків, або, хоча й пов’язаний з виконанням
    таких обов’язків, але не спрямований виключно проти майна, безпеки України або ви­
    ключно проти особи, майна іншого члена Збройних Сил України або цивільного персо­
    налу України.
  2. Положення ч. 2 ст. 7 відтворює правовий принцип ne bis in idem (одна дія двічі
    не карається), який випливає із п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та
    політичні права, де зазначено, що ніхто не повинен бути вдруге засуджений чи пока­
    раний за злочин, за який він уже був остаточно засуджений або виправданий відпо­
    відно до закону, і ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі
    притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопо­
    рушення.

У статтях 35-37 Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах цей принцип визначений дещо вужче. Крім того, пункти 2 і 3 ст. 35 Конвенції визначають випадки, коли Договірна Держава не зобов’язана визнавати принцип ne bis in idem.

 

Стаття 7                                                ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                                               33

Ч. 2 ст. 7 виключає можливість невизнання в Україні вказаного принципу і надає можливість, прямо дозволену ст. 37 цієї Конвенції, для найбільш широкого його тлу­мачення: громадяни України, особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які за вчинені злочини зазнали покарання за межами України, не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини у будь-якому разі.

Проте закон не встановлює жодних перепон для того, щоб: а) притягнути особу в Україні до іншої, крім кримінальної, відповідальності. Наприклад, за вчинення розбою особа може бути притягнена до кримінальної і цивільно-правової відпо­відальності, за викрадення шляхом розтрати – до кримінальної, дисциплінарної і матеріальної або цивільно-правової відповідальності тощо; б) два чи більше рази

| притягнути особу до кримінальної відповідальності за вчинення нею двох чи біль­ше злочинів, незалежно від того, на території України чи за її межами вони були вчинені.

І         Під особами, які зазнали покарання, у ч. 2 ст. 7 слід розуміти осіб, які відповідним

судовим рішенням були засуджені з призначенням їм покарання. У межах дії Європей­ської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах до вказаних осіб належать також особи, які були засуджені без призначення їм покарання, щодо яких було винесено рішення про застосування до них примусових заходів медичного чи ви­ховного характеру, а так само особи, які були виправдані або звільнені судом від кри­мінальної відповідальності.

У зв’язку з різним визначенням складу злочину у кримінальному законодавстві різ­них країн може постати проблема встановлення факту, чи зазнала особа покарання за цей самий злочин або за інший. У таких випадках слід визначити, наскільки точну

І    юридичну оцінку отримало фактично вчинене особою діяння. Якщо, наприклад, особа

! вчинила умисне тяжке тілесне ушкодження, що потягло смерть потерпілого, але зазна­ла покарання за межами України лише за вчинення умисного тяжкого тілесного ушко­дження, це не виключає можливості притягнення її до кримінальної відповідальності за КК України за вчинене діяння з урахуванням його фактичних наслідків. Те саме стосу­ється і випадків, коли особа за межами України зазнала стягнення за діяння, яке за за­конодавством відповідної держави визнається адміністративним порушенням, а за за­конодавством України – злочином.

Конституція України (статті 4, 9, 25, 26, 61).

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права від 16 грудня 1966 р. Ратифікова­ний Україною 19 жовтня 1973 р. (п. 7 ст. 14).

Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах від 15 травня 1972 р. Україна приєдналась до Конвенції 22 вересня 1995р. (статті 35-37).

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової части­ни для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій від 26 листопада 1997 р. Ратифікована Україною 6 квітня 2000 р.

Угода між сторонами Північноатлантичного Договору щодо статусу їх збройних сил від 19 червня 1951 p. (cm. 7)

Угода між Державами-учасницями Північноатлантичного Договору та іншими державами, які беруть участь у програмі «Партнерство заради миру», щодо статусу їхніх збройних сил, від 19 червня 1995 р. Ратифікована Україною 2 березня 2000 p. (cm. 1)

Угода між- Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного баталь­йону, від 18 січня 2002 р. Ратифікована Україною 22 листопада 2002 p. (cm. 10)

Закон України «Про громадянство України» у редакції від 18 січня 2001 р. (статті 1-5).

Закон України «Про імміграцію» від 7 червня 2001 р.

2     3—187

 

34

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

Стаття 8. Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадян­ства за межами України

Іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Украї­ні, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України.

  1. Іноземцем визнається особа, яка не перебуває у громадянстві України і є грома­
    дянином (чи підданим) іншої держави або держав. Іноземцем треба визнавати і колиш­
    нього громадянина України, громадянство якого було припинено внаслідок виходу з
    громадянства України, втрати громадянства України або за іншими підставами, перед­
    баченими міжнародними договорами України.

Особою без громадянства, що не проживає постійно в Україні, є особа, яку жод­на держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином і яка при цьому перебуває на території України тимчасово, без отримання посвідки на постійне проживання (транзитом, як турист, з метою тимчасового працевлаштування тощо), або взагалі ніколи не перебувала в Україні.

  1. Згідно з універсальним (космополітичним) і реальним принципами дії закону
    про кримінальну відповідальність, встановленими у ст. 8, вказані особи, які вчинили
    злочини, передбачені КК України, за її межами, підлягають в Україні відповідальності
    за КК України лише у випадках, коли:

і) це прямо передбачено міжнародними договорами;

2) вчинені ними злочини є особливо тяжкими і спрямованими проти прав і свобод громадян України або проти інтересів України.

  1. Під випадками, передбаченими міжнародними договорами, розуміється те,
    що: а) вчинені злочини належать до міжнародних злочинів або злочинів міжнародно­
    го характеру; б) відповідно до міжнародних договорів України іноземець або особа
    без громадянства, яка не проживає постійно в Україні, котрі вчинили вказані злочини,
    не користуються імунітетом від кримінальної відповідальності і можуть бути видані
    Україні.

Міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру є злочини, щодо яких міжнародними договорами, учасницею яких є Україна, передбачена універсальна (тобто така, що не залежить від місця вчинення злочину і громадянства винної особи) юрисдикція. До них можна віднести геноцид, торгівлю людьми, деякі злочини, пов’язані з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, захоплен­ня заручників, угон повітряних суден, піратство, фальшивомонетництво, злочини проти осіб, які користуються міжнародним захистом, тощо.

Про перелік осіб, які користуються імунітетом від кримінальної відповідальності, див. коментар до ст. 6, а про видачу особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину,-коментар до ст. 10.

Крім того, хоча це і не зазначено у ст. 8, але випливає із п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права і статей 35-37 Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах, на іноземців та осіб без громадянства, які не проживають постійно в Україні, також поширюється принцип ne bis in idem, і вони не можуть підлягати в Україні відповідальності за КК України у разі вчинення ними за її межами передбаченого КК України, скажімо, міжнародного злочину або особ­ливо тяжкого злочину проти інтересів України, якщо за цей злочин вони вже були за­суджені або виправдані відповідно до закону.

  1. Особливо тяжким у контексті ст. 8 є злочин, який визнається таким КК України, а
    не кримінальним законом іншої країни. Про поняття особливо тяжкого злочину див.
    коментар до ст. 12.

 

Стаття 9

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

35

 

  1. Поняття «злочин проти прав і свобод громадян України або інтересів України»

є оціночним і має визначатися з урахуванням усіх конкретних обставин справи. Проте основним критерієм віднесення злочинів до цих категорій є загальний, родовий і безпо­середній об’єкти, а при визначенні злочинів проти прав і свобод громадян України -також наявність відповідного потерпілого.

Зокрема, злочинами проти прав і свобод громадян України слід визнавати передба­чені КК України злочини проти життя та здоров’я особи, проти волі, честі та гідності особи, проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, більшість злочинів проти виборчих, трудових та інших особистих прав громадян, деякі злочини проти вла­сності та деякі інші. Злочинами проти інтересів України у конкретній ситуації можуть бути визнані злочини проти основ національної безпеки України, деякі злочини проти довкілля, проти громадської безпеки, проти авторитету органів державної влади, орга­нів самоврядування та об’єднань громадян, проти миру, безпеки людства та міжнарод­ного правопорядку, злочини у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації тощо. Серед вказаних двох категорій злочинів особливо тяжкими відповідно до КК є злочини, передбачені зокрема ч. З ст. ПО, ч. 1 ст. 111, статтями 112, 113, ч. 1 ст. 114, частинами 1 і 2 ст. 115, ч. 2 ст. 147, частинами 2 і 3 ст. 149, частинами 3 і 4 ст. 152, ч. З ст. 153, ч. З ст. 157, ч. 5 ст. 185.

Європейська конвенція про видачу правопорушників від 13 грудня 1957р. Ратифікована Вер­ховною Радою України 16 січня 1998р. (статті 10, 35-37).

Додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 15 -жовтня 1975 р. Ратифікований Верховною Радою України 16 січня 1998 р.

Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 17 березня 1978 р. Ратифікований Верховною Радою України 16 січня 1998 р.

Договір між Україною і Китайською Народною Республікою про екстрадицію від 10 грудня 1998 р. Ратифікований Верховною Радою України 21 жовтня 1999 р.

Закон України «1 Іро громадянство України» у редакції від 18 січня 2001 p. (cm. І).

Закон України «Про імміграцію» від 7 червня 2001 р.

Закон України «Про біженців» у редакції від 21 червня 2001 р.

Стаття  9.      Правові наслідки засудження особи за межами України

  1. Вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадя­нин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за зло­чин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України.
  2. Відповідно до частини першої цієї статті рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави врахо­вуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання.

 

  1. У ч. 1 ст. 9 визначено сукупність умов, за яких правові наслідки вироку суду іно­земної держави можуть бути враховані в Україні: 1) особою раніше вчинено злочин за межами України; 2) за цей злочин вона засуджена судом іноземної держави; 3) ця особа вчинила новий злочин на території України.
  2. Про поняття раніше засудженої особи див. коментар до статей 88-91. Особа не вважається раніше судимою, якщо: суд (у т. ч. суд іншої держави) визнав її винною без призначення покарання; особа відповідно до законодавства іноземної держави була звільнена від покарання, у т. ч. через амністію або помилування, чи відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунуті законом; судимість була погашена чи знята.

2*

 

36

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

  1. Судом іноземної держави є орган, що здійснює судову владу в іншій, крім
    Україна, суверенній державі згідно з її законодавством.

Вирок суду це рішення суду першої інстанції про винність чи невинність відданої до суду особи. Вирок також встановлює міру покарання винному та визначає інші пра­вові наслідки визнання особи винною.

Згідно з Європейською конвенцією про міжнародну дійсність кримінальних вироків вирок означає встановлення санкції, тобто «будь-якого покарання чи іншого заходу, ясно накладеного на особу стосовно злочину, в Європейському судовому рішенні у кримінальній справі, чи в «ordonance penale». При цьому під останнім розуміється «по­станова у кримінальній справі» – будь-яке з рішень, винесених в іншій Договірній Державі та перелічених в Додатку III до цієї Конвенції» (зазначений Додаток III містить перелік постанов у кримінальній справі, які вважають за необхідне прирівняти до виро­ків такі країни, як: Австрія, Данія, Франція, Німеччина, Італія, Люксембург, Норвегія, Швеція, Швейцарія, Туреччина).

Проте, відповідно до Закону України «Про ратифікацію Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків», Україна відмовлятиме у виконанні, зок­рема: а) санкції за діяння, яку згідно із законодавством України за вчинення відповід­ного діяння призначає лише адміністративний орган; б) санкцій, винесених за відсутно­сті підсудного,- a «ordonances penales» Україна виконуватиме та визнаватиме за умови їх постановления лише судовими органами.

Зазначене у ст. 9 не означає можливість врахування правових наслідків вироків, ви­несених Верховним Судом чи військовими трибуналами колишнього Союзу РСР і су­дами союзних республік, що входили до його складу, а також Міжнародним криміна­льним судом, оскільки ці суди не є судами іноземної держави.

  1. Згідно з ч. 2 ст. 9 правові наслідки вироку суду іноземної держави врахову­ються при: а) кваліфікації нового злочину (наприклад, при кваліфікації за ч. 2 ст. 185 крадіжки як повторної, або при кваліфікації за ч. 2 ст. 133 зараження венеричною хворобою як такого, що вчинене особою, раніше судимою за цей злочин); б) призна­ченні покарання (скажімо, при призначенні покарання за сукупністю вироків (ст. 71) або як обставина, що обтяжує покарання (ч. 1 ст. 67)); в) звільненні від кримінальної відповідальності (особа, засуджена судом іноземної держави, так само, як і особа, засуджена судом України, може бути звільнена від кримінальної відповідальності за амністією чи помилуванням або за іншими підставами, передбаченими КК); г) звіль­ненні від покарання (наприклад, при звільненні від покарання за хворобою, вагітних жінок тощо).
  2. Правовими наслідками вироку іноземної держави, які можуть бути враховані від­повідно до ст. 9, є, зокрема, рецидив злочинів, невідбуте покарання та ін. Про поняття рецидиву злочинів і невідбутого покарання див. відповідно ст. 34 і статті 71 і 82 та ко­ментар до них. До інших правових наслідків вироку іноземної держави можна віднес­ти: повторність і сукупність злочинів, вид і розмір призначеного покарання, зарахуван­ня у строк покарання всього періоду, впродовж якого засуджена особа фактично була позбавлена волі, порушення особою обов’язків, пов’язаних з умовно-достроковим звіль­ненням, тощо.

Проте вказані правові наслідки можуть і не враховуватися. Як випливає із Зако­ну України «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року», Україна не бере на себе зобов’язання враховувати вироки, винесені су­дами Азербайджану, Молдови, Вірменії, Росії, Білорусії, Таджикистану, Грузії, Туркменістану, Казахстану, Узбекистану, Киргизії при вирішенні питань про ви­знання особи особливо небезпечним рецидивістом, встановлення факту вчинення злочину повторно, порушення зобов’язань, пов’язаних з умовно-достроковим звіль­ненням, тощо.

 

Стаття 10

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

37

 

КПК Україна (п. 12 cm. 32).

Закон України «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року» від 3 березня 1998 р.

Закон України «Про визнання і виконання в Україні рішень іноземних судів» від 29 листопада 2001 р.

Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків, від 28 травня 1970 р. Ратифікована Україною 26 вересня 2002 р.

Закон України «Про ратифікацію Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримі­нальних вироків» від 26 вересня 2002 р.

Римський статут міжнародного кримінального суду від 17 липня 1998 р. Підписаний від імені України 20 січня 2000 р.

Висновок КС у справі про Римський Статут З-в/2001 від 11 липня 2001 р.

Інструкція про порядок виконання Європейських конвенцій з питань кримінального судочин­ства. Затверджена наказом МЮ, ГП, Є Б, МВС, ВС, ДПА, ДДПВП від 29 червня 1999 р. № 34/5/22/103/512/326/73.

Стаття  10.    Видача особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, та особи, яка засуджена за вчинення злочину

  1. Громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та від­дання до суду.
  2. Іноземці, які вчинили злочини на території України і засуджені за них на підставі цього Кодексу, можуть бути передані для відбування покарання за вчинений злочин тій державі, громадянами якої вони є, якщо така передача передбачена міжнародними договорами України.
  3. Іноземці та особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її тери­торії, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до криміналь­ної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування пока­рання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними догово­рами України.

1.4. 1 ст. 10 конкретизує положення ст. 25 Конституції України, відповідно до якого громадянин України не може бути виданий іншій державі за жодних обставин, у т. ч. в разі вчинення ним злочину за межами України, а також поширює його на осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні, якщо очікуваним наслідком видачі останніх є притягнення їх до кримінальної відповідальності та віддання до су­ду. У разі вчинення злочину за межами України особою без громадянства, що постій­но проживає в Україні, вона може бути видана іноземній державі для здійснення що­до неї інших примусових заходів, крім притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду.

При визначенні поняття «вчинення злочину за межами України» слід врахову­вати, що злочин вважається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України, або якщо його вико­навець або хоча б один із співучасників діяв на території України (див. коментар до ст. 6).

  1. Із норм частин 2 і 3 ст. 10 випливає, що:

1) іноземці, які вчинили злочини на території України і засуджені за них на підставі

 

38

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ II

 

КК України, не можуть бути передані для відбування покарання державі: а) громадяна­ми якої вони не є; б) громадянами якої вони є, якщо така передача не передбачена між­народними договорами України;

  • особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчини­ли злочини на території України і засуджені за них на підставі КК України, не мо­жуть бути передані для відбування покарання іншій державі, якщо інше прямо не передбачено міжнародним договором, учасниками якого є Україна і відповідна держава;
  • іноземці, а також особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини за межами України і перебувають на її території, якщо вони не засуджені за них на підставі КК України, можуть бути: а) видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду, якщо така видача передбачена міжнародними договорами України. Притягнення ж їх до відповідальності за КК України не виключається, якщо їх видача не передбачена міжнародними догово­рами України; б) передані іноземній державі для відбування покарання, якщо така пе­редача передбачена міжнародними договорами України.
  1. Умова про те, що передача має бути передбачена міжнародним договором, означає, що за відсутності такого багатостороннього чи двостороннього договору пере­дача відбутися не може (питання про передачу не може бути вирішене і в дипломатич­ному порядку), і містить у собі інші, додаткові умови. При цьому умови, за яких особа може бути видана іншій державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду, і умови, за яких особа може бути передана іншій державі для відбу­вання покарання, зазвичай є дещо різними.

Крім того, різними можуть бути і додаткові умови видачі або передачі, визначені тим чи іншим міжнародним договором України.

Так, згідно з Конвенцією про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня1993 р. особа може бути видана лише за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Сторін тягнуть покарання у виді позбавлення волі на строк не менше одного року або інше більш тяжке покарання, а передана для відбування покарання – якщо вона позбавлена волі на строк не менше ше­сти місяців або до неї застосоване більш тяжке покарання.

Відповідно до умов, визначених Європейською конвенцією про передачу засудже­них осіб, особу може бути передано іншій державі для відбування покарання, якщо: а) ця особа є громадянином держави виконання вироку; б) вирок є остаточним; в) на час отримання запиту про передачу засуджена особа має відбувати покарання, як пра­вило, впродовж якнайменш шести місяців або якщо їй винесено вирок до ув’язнення на невизначений строк; г) на передачу згодна засуджена особа або, з урахуванням її віку або фізичного чи психічного стану,- її законний представник; д) діяння, на підставі якого було винесено вирок, є злочином згідно із законодавством держави виконання вироку; є) держава винесення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженої особи.

Дещо інші умови видачі передбачені Європейською конвенцією про видачу право­порушників і Додатковими протоколами до неї. Так, видача не здійснюється, якщо зло­чин, у зв’язку з яким вона запитується, розглядається як: а) політичний чи пов’язаний з політичним, а так само звичайний, якщо є достатні підстави вважати, що запит на вида­чу зроблено з метою переслідування або покарання особи на підставі її раси, релігії, національної належності чи політичних переконань. До політичних злочинів не нале­жать: вбивство або замах на вбивство глави держави чи члена його сім’ї; злочини проти людства, зазначені у Конвенції про запобігання злочинові геноциду та покарання за нього; злочини, перелічені у ст. 50 Конвенції про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях, ст. 51 Конвенції про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які по­терпіли корабельну аварію, зі складу збройних сил на морі, ст. 147 Конвенції про за-

 

Стаття 10

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

39

 

хист цивільного населення під час війни; будь-які порушення законів і звичаїв війни, крім тих, що передбачені у зазначених положеннях Женевських конвенцій; б) військо­вий (якщо він не є злочином за звичайним кримінальним правом. При цьому видачу за вчинення загальнокримінальних злочинів, що також є військовими злочинами, може бути здійснено Україною лише за умови, якщо особу, видача якої запитується, не буде піддано кримінальному переслідуванню за військовим правом або законом); в) фінансовий (пов’язаний з податками, зборами, митом та валютою).

Погодившись із визначеннями політичних, військових та фінансових злочинів, Україна Законом про ратифікацію даної Конвенції і Протоколів до неї залишила за со­бою право вирішувати в кожній окремій справі, задовольняти чи не задовольняти запит про видачу правопорушника, а також зобов’язалась здійснювати видачу лише тих осіб, які вчинили злочини, що караються позбавленням волі на строк не менше одного року або більш суворим покаранням. Україна може відмовити у видачі іноземця і з огляду на те, що за її законодавством злочин вважається частково вчиненим на її території (див. ст. 6 КК, ст. 7 Конвенції). Вказаною Конвенцією передбачені й інші обставини, які мо­жуть перешкодити такій видачі.

Згідно з Договором між Україною та Китайською Народною Республікою про екст­радицію передача не може відбутися, якщо: а) діяння не підпадає під поняття «злочин» згідно із законодавством хоча б однієї із Сторін; б) за вчинення даного злочину перед­бачене покарання у виді позбавлення волі (згідно із законодавством України), або тю­ремного ув’язнення (згідно із законодавством Китаю) на строк менш як один рік або більш м’яке покарання; в) до закінчення призначеного строку покарання залишається менше шести місяців; г) особі надано притулок згідно із законодавством України або якщо кримінальна справа згідно із законодавством України у даному разі порушується лише за приватною скаргою потерпілого тощо. Крім того, у видачі може бути відмов­лено з інших підстав (наприклад, з огляду на характер злочину, вік, стан здоров’я та інші особистісні характеристики особи, видача якої вимагається).

Як правило, всі міжнародні договори, що стосуються видачі, учасниками яких є Україна, грунтуються на принципах, відповідно до яких, зокрема: 1) злочин, за вчинен­ня якого вимагається видача, має визнаватися злочином і за законами держави, де зна­ходиться винна особа (принцип тотожності); 2) якщо за законами держави, яка вимагає видачі, за цей злочин передбачено смертну кару, ця держава надає гарантії її незастосу-вання до вказаної особи; 3) якщо вимога про видачу має на меті притягнення особи до кримінальної відповідальності, держава, яка вимагає видачі, повинна надати докази вчинення злочину; 4) передача засудженого для відбування покарання можлива лише після набрання законної сили вироком суду.

Відтак, нормативними підставами видачі (передачі, екстрадиції) злочинця, крім ст. 10 КК, є багатосторонні та двосторонні угоди про: 1) видачу правопорушників та про передачу засуджених осіб (такі ратифіковані Україною договори укладені, зокрема, з Грузією, Азербайджанською Республікою, Латвійською Республікою, Республікою Узбекистан, Китайською Народною Республікою, Республікою Казахстан, Республікою Вірменія, Республікою Індія); 2) правову допомогу у кримінальних справах (такі рати­фіковані Україною договори укладені, зокрема, з Республікою Польща, Литовською Республікою, Республікою Молдова, Естонською Республікою, Латвійською Республі­кою, Монголією, Канадою, Соціалістичною Республікою В’єтнам, Сполученими Шта­тами Америки, Республікою Індія, Федеративною Республікою Бразилія), а також 3) окремі положення відповідних угод про боротьбу з окремими видами злочинів. Крім перелічених нижче міжнародних угод, укладених Україною, юридичну силу, згідно зі ст. 7 Закону України «Про правонаступництво України», зберігають угоди, укладені СРСР з Угорщиною, Фінляндською Республікою, Австрійською Республікою, Алжи­ром, Республікою Кіпр.

  1. У разі, якщо іноземець або особа без громадянства, що постійно не проживає в

 

 

40

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ 11

 

Україні, вчинили злочини на території кількох держав, питання про видачу їх одній із них вирішується дипломатичним шляхом на підставі міжнародних договорів України. При цьому обов’язковою умовою видачі звичайно є те, що винний має нести відпові­дальність за всі вчинені ним злочини, незалежно від того, на території якої держави вони вчинені.

  1. Відповідно до Конституції України іноземцям та особам без громадянства, у т. ч. тим, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, рішенням Президента України може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. Але відповідний закон ще не прийнято, що виключає можливість застосування цієї конституційної норми.
  2. Оскільки згідно з ст. 10 існують категорії осіб, які не можуть бути видані інозем­ній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду (по­дібні положення існують і в кримінальних законах інших країн), то відповідні міжнаро­дні акти передбачають можливість забезпечення судового переслідування осіб, які вчи­нили злочини, шляхом виконання вироків за клопотанням іншої держави, у якій було винесено вирок.

Так, відповідно до Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків, відповідна Договірна Держава є компетентною виконувати вирок суду України за запитом України щодо санкцій, що включають позбавлення волі, штраф, конфіска­цію майна, позбавлення прав. (Про поняття вирок і санкція, як вони розуміються у цій Конвенції, див. коментар до ст. 9).

Зазначений вирок може виконуватися тільки у разі, якщо згідно із законодавством цієї Держави діяння, за яке була встановлена санкція судом України, було б злочином у разі його вчинення на території цієї Держави, та особа, якій було встановлено санкцію, підлягала би покаранню в разі, якщо вона вчинила б це діяння на території цієї Дер­жави. При цьому Україна може запитати іншу Договірну Державу виконати санкцію, лише якщо виконано одну чи більше з таких умов, зокрема: а) засуджена особа постій­но проживає в цій Державі; б) виконання санкції в цій Державі вірогідно покращить перспективи соціальної реабілітації засудженої особи; в) вказана Держава є Державою походження засудженої особи і заявила про своє бажання прийняти відповідальність за виконання такої санкції; г) Україна вважає, що вона сама не може виконати санкцію, а ця Держава може.

Конституція України (ч. 2 ст. 25, ч. 2 ст. 26 і п. 26 ч. І ст. 106).

Європейська конвенція про видачу правопорушників від ІЗ грудня 1957р. Ратифікована Україною 16 січня 1998 р.

Додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 15 жовтня 1975 р. Ратифікований Україною 16 січня 1998 р.

Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 17 березня 1978р. Ратифікований Україною 16 січня 1998р.

Віденська конвенція про консульські зносини від 24 квітня 1963 p. CPCP приєднався до Кон­венції 23 березня 1989 p. (cm. 36).

Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків, від 28 травня 1970 р. Ратифікована Україною 26 вересня 2002 р.

Європейська конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 р. Україна приєд­налась до Конвенції 22 вересня 1995 р.

Додатковий протокол до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб, від 18 груд­ня 1997 р. Ратифікований Україною 3 квітня 2003 р.

Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 р. (Мінська конвенція). Ратифікована Україною 10 листопада 1994 р. (розділ IV).

 

Стаття 10

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

41

 

Протокол до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 29 березня 1997р. Ратифікований Україною 3 березня 1998р.

Конвенція про передачу осіб, які страждають на психічні розлади, для проведення примусо­вого лікування від 28 березня 1997р. Ратифікована Україною 11 січня 2000р.

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 p. (cm. 14).

Декларація ООН про територіальний притулок від 14 грудня 1967 р.

Закон України «Про ратифікацію Європейської конвенції про видачу правопорушників, 1957 рік, Додаткового протоколу 1975 року та Другого додаткового протоколу 1978 року до Конвенції» від 16 січня 1998 р.

Висновок КС у справі про Римський Статут З-в/2001 від 11 липня 2001 р.

Інструкція про порядок виконання Європейських конвенцій з питань кримінального судо­чинства. Затверджена наказом МЮ, ГП, СБ, МВС, ВС, ДПА, ДДПВП від 29 червня 1999 р. Mb 34/5/22/103/512/326/73.

Інструкція про порядок підготовки, передачі та виконання органами прокуратури України звернень про правову допомогу у кримінальних справах. Затверджена наказом ГП № 8/1 від 28 .жовтня 2002 р.

 

Розділ III ЗЛОЧИН, ЙОГО ВИДИ ТА СТАДІЇ

Стаття  11.    Поняття злочину

  1. Злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне ді­
    яння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину.
  2. Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить
    ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малознач-
    ність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла запо­
    діяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
  3. Наведене у ч. 1 ст. 11 поняття злочину є формально-матеріальним. Із нього ви­
    пливає, що злочином є діяння (дія або бездіяльність), якому властиві такі обов’язкові
    ознаки: 1) це діяння вчинене суб’єктом злочину; 2) воно є винним; 3) вказане діяння є
    суспільно небезпечним; 4) відповідне діяння передбачене чинним КК. Останнє, крім
    того, має на увазі, що обов’язковою ознакою злочину є також 5) кримінальна караність.
    Відсутність хоча б однієї з цих ознак вказує на відсутність злочину.

Водночас, не є обов’язковою ознакою злочину аморальність: поряд з аморальними КК передбачає як злочини діяння, що не суперечать сучасній суспільній моралі (так звані квазізлочини), а також діяння, що є нейтральними щодо моралі (більшість необе­режних злочинів, низка злочинів у сфері господарської діяльності, деякі службові злочи­ни, які можуть бути вчинені за мотивами неправильно зрозумілих інтересів служби тощо).

  1. Діяння у кримінально-правовому розумінні, застосованому у ст. 11,- це вольова
    усвідомлена поведінка (вчинок) особи, безпосередньо спрямована на спричинення пев­
    них негативних наслідків. Відтак, для будь-якого діяння характерною є наявність
    об’єктивних і суб’єктивних ознак. Перші відображають фізичні рухи, здійснювані тими
    чи іншими органами людського організму (або утримання від таких рухів). До
    суб’єктивних належать інтелектуальна та вольова ознаки, а також умотивованість та
    цілеспрямованість. У багатьох інших статтях КК термін «діяння» застосовується для
    характеристики об’єктивної сторони як однієї із ознак складу злочину.

Гой факт, що злочином є лише діяння, означає, що злочином не можуть бути ви­знані самі по собі: а) будь-які почуття, думки, побажання або ідеологічні, політичні, релігійні чи інші переконання особи, навіть і виявлені (наприклад, викладені в особис­тому щоденнику); б) вимова, написання чи висловлення в інший спосіб думки, поба­жання або переконання, якщо таким висловленням не здійснюється посягання на наці­ональну безпеку, територіальну цілісність, громадський порядок, здоров’я населення, репутацію або права інших людей, таємницю конфіденційної інформації, авторитет і неупередженість правосуддя (див. ст. 34 Конституції України); в) належність особи до тієї чи іншої расової, етнічної, національної, релігійної, мовної, політичної, майнової чи іншої подібної групи, навіть і незареєстрованої органами влади в установленому по­рядку; г) суб’єктивні якості особи (скажімо, погані риси характеру), наявність у неї су­димості у минулому, наявність родинних чи інших зв’язків з особою, яка вчинила зло­чин, тощо (загалом право України допускає визнання подібних якостей правопорушен-

І

 

Стаття II

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

43

 

ням: вчинення неповнолітніми діянь, що містять ознаки злочину, відповідальність за які передбачена КК, якщо вони не досягай віку, з якого настає кримінальна відповіда­льність, згідно з ч. 4 ст. 184 КАП тягне за собою накладення адміністративного стяг­нення на батьків або осіб, що їх замінюють).

Зміст діяння має особливості при закінченому злочині і попередній злочинній дія­льності, при вчиненні злочину однією особою і співучасті у злочині, при посередньому виконанні, при вчиненні злочину і причетності до злочину, при вчиненні одиничного злочину і множинності злочинів. Усі ці особливості мають бути враховані при визна­ченні того чи іншого діяння як злочинного.

КК прямо визначає перелік діянь, які не визнаються злочинами. До них віднесені:

а) дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, пе­
редбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки,
тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі,
суспільству або державі (ч. 2 ст. 11);

б) готування до злочину невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 14); готування до злочину або
замах на злочин, від доведення яких до кінця особа добровільно відмовилася (стат­
ті 17 і 31);

в) діяння, вчинене за обставин, що виключають його злочинність (статті 36-43);

г) деякі інші види діянь (ч. 4 ст. 331, ч. 2 ст. 385 і ч. 2 ст. 396).

Під дією у КК розуміється активна поведінка (вчинок) особи, в якій виражена зовні її воля і яка спрямована на спричинення певних негативних наслідків.

Бездіяльність є пасивною поведінкою, в якій так само виражена зовні воля особи і яка спрямована на спричинення певних негативних наслідків; крім того, обов’язковою ознакою бездіяльності є наявність спеціального обов’язку і реальної можливості запо­бігти відповідним наслідкам. Наприклад, неповідомлення відповідних державних орга­нів особою, яка відповідно до чинного закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі з метою попередження чи розкриття її злочинної діяльнос­ті (ст. 43), про підготовку учасників групи до диверсії, за умови реальної можливості зробити таке повідомлення, є злочинною бездіяльністю, а невиконання службовою осо­бою дій, які вона за своїми службовими обов’язками і не повинна була виконувати, або неперешкоджання викраденню майна з боку охоронника внаслідок його тяжкого пора­нення злочинною бездіяльністю визнані бути не можуть.

Окремі злочини можуть бути вчинені тільки шляхом дії (наприклад, крадіжка, роз­бій), деякі інші – тільки шляхом бездіяльності (наприклад, залишення в небезпеці, не-припинення військовим начальником злочину, що вчиняється підлеглим), більшість же -шляхом як дії, так і бездіяльності.

  1. Поняття суб’єкта злочину розкривається у ст. 18. Його застосування у законодав­
    чому визначенні поняття злочину означає, що злочином є діяння, вчинене фізичною
    осудною особою, яка на момент його вчинення досягла віку, з якого настає кримінальна
    відповідальність. Відтак, не може бути визнане злочином прийняття (або неприйняття)
    певного рішення не фізичною, а юридичною особою, а так само діяння, вчинене: а) не
    особою, а іншою істотою (наприклад, твариною); б) фізичною особою, яка є неосуд­
    ною; в) фізичною осудною особою, яка на момент його вчинення не досягла віку, вста­
    новленого ст. 22.

Значна кількість злочинів може бути вчинена лише спеціальним суб’єктом, але це не є підставою для визнання спеціального суб’єкта загальною ознакою злочину. Вона є ознакою лише складу конкретного злочину.

  1. Винність діяння означає, що воно вчинене умисно або з необережності, у т. ч.
    може мати складну вину (умисел до діяння і необережність до наслідків, або умисел чи
    необережність до діяння і необережність до наслідків тощо). Застосування ознаки
    «винність» у законодавчому визначенні поняття злочину має за мету підкреслити той
    факт, що у КК діє принцип суб’єктивного ставлення у вину, і що діяння, вчинене за від­
    сутності вини, тобто за відсутності психічного ставлення особи до дії чи бездіяльності,

 

44

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ III

 

не може визнаватися злочином. Так, не є злочином: а) рефлекторні, імпульсні, інстинк­тивні або інші рухи тіла, які не є результатом вольової поведінки особи; б) рухи тіла або відсутність таких рухів, що є результатом тільки чужої волі чи впливу непереборної сили; в) діяння, можливість настання суспільно небезпечних наслідків якого особа не передбачала і не могла передбачати (казус).

Винність у вчиненні конкретного діяння відсутня, якщо, наприклад: діяння у відпо­відній статті Особливої частини КК сконструйоване як таке, що може бути вчинене лише з прямим умислом, а фактично вчинене з непрямим умислом або з необережності (скажімо, особа відкрито чи таємно заволодіває насправді чужим майном, щиро вважа­ючи, що воно належить їй), або сконструйоване як таке, що може бути вчинене з пря­мим або непрямим умислом, а фактично вчинене з необережності (наприклад, особа в ситуації банкрутства не відобразила відомості про певне майно через забудькуватість).

Крім того, ознака обов’язкової винності діяння означає, що в процесі кваліфікації злочинів і призначення покарання мають чітко визначатися межі вини кожного із співучасників одного злочину (особливо у випадках ексцесу виконавця, добровільної відмови одного із співучасників від доведення злочину до кінця, невдалої співучасті), межі вини особи, яка звинувачується у вчиненні злочину з двома наслідками, або у вчиненні злочину, суспільно небезпечні наслідки якого виникли в результаті вини не тільки обвинуваченого, а й інших осіб, у т. ч. потерпілого (так званої обопільної вини, яка найчастіше у практиці трапляється при транспортних подіях), або коли має місце фактична помилка тощо.

Відповідно до ст. 68 Конституції України незнання законів не звільняє від юридич­ної, у т. ч. кримінальної відповідальності. Але аналогічної вимоги щодо незнання осо­бою інших, крім законів, нормативно-правових актів, у Конституції України не існує. Тим часом, факт заборони певних дій не завжди прямо визначається в законі і є завідо-мо зрозумілим для кожного. Часто це питання є спірним і може бути вирішене лише на підставі висновку експерта або в інший спосіб. Тому незнання особою підзаконних нормативно-правових актів, до яких відсилає диспозиція статті КК, як правило, звіль­няє її від кримінальної відповідальності за відсутністю вини. Винятками є випадки, ко­ли знання цих актів конкретною особою передбачається як необхідний юридичний факт. Останнє стосується, зокрема, окремих спеціальних суб’єктів злочинів, передбаче­них, наприклад, статтями 131, 132, 139, 140, 172таін.

Детальніше про поняття вини див. коментар до ст. 23.

  1. Оскільки винність у ч. 1 ст. 11 названа як окрема ознака злочину, то, на відміну від становища, яке існувало за чинності КК 1960 p., суспільна небезпека як ознака зло­чину не включає суб’єктивну шкідливість діяння й означає лише об’єктивну шкідли­вість його.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 КК «Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчини­ли». Із цього положення випливає, зокрема, те, що існують й інші, крім злочинів, суспі­льно небезпечні діяння. Тому шкідливість діяння, яке визнається злочином, розкриває­ться у ч. 2 ст. 11 через узагальнене формулювання об’єктів кримінально-правової охо­рони, якими визнаються: 1) особа (фізична чи юридична); 2) суспільство; 3) держава,- і через два різновиди наслідків посягання: 1) реальне заподіяння істотної шкоди; 2) ство­рення реальної загрози заподіяння істотної шкоди.

Фізична особа – це людина. Юридичними особами визнаються організації, які ма­ють відокремлене майно, можуть мати майнові та особисті немайнові права і нести обов’язки, бути позивачами та відповідачами у суді. Суспільство – це сукупність людей, об’єднаних історично обумовленими соціальними формами спільної життєдіяльності. Державою є основна політична організація суспільства, яка уповноважена здійснювати управління загальними справами суспільства, охорону його економічних, політичних, соціальних, духовних та інших цінностей. До об’єктів кримінально-правової охорони слід відносити, як це випливає із ст. 1 КК, також і людство – населення земної кулі.

 

Стаття II

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

45

 

Не є злочином діяння, яке: а) посягає на об’єкти, що не охороняються КК (напри­клад, благочинність, порядок користування ресурсами Місяця); б) не заподіює шкоди об’єктам кримінально-правової охорони і не створює реальної загрози її заподіяння; в) заподіює шкоду об’єктам кримінально-правової охорони або створює реальну загрозу заподіяння їм шкоди, але ця шкода не є істотною.

Порядок визнання істотною шкоди, яка заподіяна чи могла бути заподіяна тим чи іншим діянням, у різних випадках різний. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди часто визначається безпосередньо в законі на підставі заздалегідь ви­значених критеріїв (кількість неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тяжкість тілесних ушкоджень тощо), то визнання чи невизнання істотною нематеріальної шкоди (політичної, моральної, організаційної, психологічної тощо), як правило, здійснюється у межах судової дискреції без урахування вказаних критеріїв. Однак в останньому ви­падку при визначенні істотності шкоди, яка заподіяна чи могла бути заподіяна, врахо­вуються такі додаткові об’єктивні ознаки, як спосіб, місце, час, засоби, обстановка вчи­нення злочину, які можуть бути, а можуть і не бути включені до складу конкретного злочину як його обов’язкові ознаки.

Створення реальної загрози заподіяння істотної шкоди у випадках, коли йдеться про матеріальну шкоду, визначається за тими самими критеріями, за якими визначаєть­ся сама матеріальна шкода. Що ж до створення реальної загрози заподіяння нематері­альної шкоди, то у багатьох випадках така загроза сама по собі є істотною шкодою -моральною, психологічною, політичною, організаційною тощо.

Указані вище та інші критерії суспільної небезпеки мають значення для віднесення конкретних складів злочинів до того чи іншого їх виду відповідно до встановленої ст. 12 класифікації злочинів.

З огляду на те, що наявність істотної шкоди є обов’язковою властивістю будь-якого злочину, застосування в окремих нормах Особливої частини КК таких формулювань, як, наприклад: «якщо це спричинило істотну шкоду здоров’ю потерпілого» (ч. 1 ст. 137), «якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності» (ст. 231), «якщо воно завдало істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності» (ст. 232), «якщо це заподіяло істотну шкоду» (ч. 1 ст. 244, ст. 246, ч. 1 ст. 248, ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367, ч. 1 ст. 423, частини 1 і 2 ст. 424, ч. 1 ст. 425, ч. 1 ст. 426), у т. ч. для характеристики кваліфікуючих обставин, наприклад: «ті самі дії, якщо вони потяг­ли істотну шкоду для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини» (ч. 2 ст. 150), «ті самі дії, якщо вони потягли істотну шкоду» (ч. 2 ст. 361, ч. З ст. 362, ч. 2 ст. 363, ч. 2 ст. 410, ч. 2 ст. 359, ч. 2 ст. 382), слід розглядати передусім як уточнюючі характеристики певних суспільно небезпечних наслідків, а також спосіб акцентування того факту, що суспільно небезпечним наслідком відповідних діянь є реальне заподіян­ня істотної шкоди, а не створення загрози її заподіяння.

  1. Вимога ст. 11 про те, що відповідне діяння повинно бути передбачене чинним КК, відображає кримінальну протиправність злочину. Ця вимога ґрунтується на ві­домому принципі nullum crimen nulla poena sine lege, безпосередньо випливає із поло­ження п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України, відповідно до якого діяння, які є злочина­ми, та відповідальність за них визначаються виключно законами України і уточнює вказане положення.

Відтак, не є злочином вчинене суб’єктом злочину винне діяння, для якого характе­рна фактична суспільна небезпека, на що навіть може існувати пряма вказівка в іншому законі України, але яке не передбачене чинним КК. Наприклад, за КК не є злочином виробництво зброї масового знищення, щодо виробництва якої ще не міститься заборон у міжнародних договорах, або, якщо такі заборони і містяться, то ці міжнародні дого­вори не ратифіковані Верховною Радою України.

КК встановлює вичерпний перелік злочинів. Тому ознака кримінальної протиправ-ності заперечує можливість застосування норм КК за аналогією. Наприклад, особа не може нести відповідальність за КК за шпигунство на шкоду інтересам іншої держави,

 

46

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ III

 

крім України, за ухилення від сплати аліментів на утримання інших осіб, крім власних дітей і батьків, за інші діяння, які прямо не передбачені КК як злочини.

Водночас, принцип nullum crimen nulla poena sine lege не виключає можливості іс­нування у КК так званих бланкетних норм – юридичних норм, що відсилають до пев­них правил, інструкцій тощо, іншим чином дозволяють державним органам, посадовим особам впливати шляхом прийняття відповідних нормативно-правових актів на конкретні ознаки складу злочину і, фактично, на визнання чи невизнання того чи іншого діяння злочином. До вказаних державних органів та посадових осіб можна віднести Верховну Раду України, Президента України, Кабінет Міністрів України, міністерства і відомст­ва, керівників підприємств, установ і організацій тощо. До них не належать судді, адже вони не приймають нормативно-правових актів, а їхні дискреційні повноваження щодо диспозицій статей КК можуть стосуватися лише так званих оціночних ознак і не мають нічого спільного з бланкетністю норми.

  1. Діяння не є злочином, якщо його вчинення не передбачає можливості криміналь­ного покарання. Проте кримінальну караність як обов’язкову ознаку злочину слід ро­зуміти не як реальне застосування покарання, а як загрозу, можливість його застосу­вання у разі вчинення забороненого КК діяння. Той факт, що особа, яка вчинила зло­чин, відповідно до КК може бути звільнена не тільки від покарання, а й від кримінальної відповідальності, не суперечить вимозі кримінальної караності. Адже пост-кримінальна поведінка особи і посткримінальна оцінка судом її особистості і вчиненого нею діяння не перетворюють фактично вчинений злочин у незлочин. Інший підхід до цього питання створив би підстави для усвідомлення можливої безкарності певних діянь.
  2. Відповідно до ч. 2 ст. 11 не є злочином вчинене суб’єктом злочину винне діяння, прямо передбачене КК, якщо воно через малозначність не становить суспільної небез­пеки. Крім того, що це положення конкретизує зміст суспільної небезпеки як загальної ознаки злочину, метою його введення до КК є намагання законодавця підкреслити, що правосуддя в Україні має здійснюватися на засадах принципів справедливості та інди­відуалізації кримінальної відповідальності, за яких формальний момент – кримінальна протиправність типового діяння – не може превалювати над фактичним – відсутністю суспільної небезпеки конкретного діяння.

Малозначне діяння слід відмежовувати від діяння, яке не містить складу злочину.

Так, якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосе­редньо в законі через певну кількість неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тяжкість тілесних ушкоджень тощо, то недосягнення певного рівня шкоди є свідченням відсутності складу злочину, а не малозначності діяння.

Щодо нематеріальної шкоди, то визначення її істотності, як уже зазначалося, здійс­нюється в межах судової дискреції, а тому визнання конкретного діяння таким, що ста­новить суспільну небезпеку або не становить її через малозначність, залежить від конк­ретних обставин справи та їх оцінки судом. При цьому відсутність умислу в діях особи може бути однією із зазначених обставин лише у разі, якщо відповідне діяння може бути вчинене як умисно, так і через необережність (якщо воно може бути вчинене лише умисно, то відсутність умислу означає відсутність складу злочину). Так само і відсут­ність таких ознак, як спосіб, місце, час, засоби, знаряддя, обстановка вчинення злочину можуть бути зазначеними обставинами лише у разі, якщо такі ознаки не є обов’язковими ознаками складу злочину (в іншому випадку їх відсутність означає від­сутність складу злочину).

Усі необережні злочини в КК сформульовані як злочини з матеріальним складом. Ненастання відповідних суспільно небезпечних наслідків необережного діяння означає відсутність складу злочину. Тому малозначне діяння не може бути необережним. Воно завжди умисне. Разом з тим, це не стосується діянь, які являють собою порушення пев­них правил, наслідки яких не є конструктивною ознакою складу (див., наприклад, стат­ті 333, 419, 420). У цих випадках ставлення до діяння і до наслідків може бути як умис-

 

Стаття 11

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

47

 

ним, так і необережним, а діяння, незалежно від форми вини, може бути визнане мало­значним.

Важливим при віднесенні конкретних діянь до малозначних є встановлення змісту умислу. Малозначним може бути визнане тільки таке діяння, шкідливість якого не тільки об’єктивно, а й за змістом умислу винного є незначною (мізерною). Тому не мо­же бути визнане малозначним діянням, наприклад, збирання з метою передачі інозем­ній державі відомостей, що становлять державну таємницю, якщо внаслідок фактичної помилки винного ці відомості виявились не таємними або були передані не іноземній державі, а представникам спецслужб України, які видавали себе за представників іно­земної держави.

Готування до вчинення злочину невеликої тяжкості не містить складу злочину, а тому не може визнаватися малозначним діянням. Замах же на вбивство, якщо його фактичним наслідком не стало навіть заподіяння фізичного болю, залишається злочи­ном, а не малозначним діянням. Але зазначене не виключає, що готування до злочину середньої тяжкості, а в окремих випадках і до тяжкого злочину чи навіть до особливо тяжкого злочину або замах на такі злочини за певних обставин можуть бути визнані малозначним діянням. Наприклад, малозначними діяннями можуть бути визнані за певних обставин угон річкового судна або заподіяння судді чи його близькому роди­чу побоїв – тяжкі злочини, передбачені ч. 1 ст. 278 і ч. 2 ст. 377, незначне пошко­дження споруди, технологічно пов’язаної з магістральним нафтопроводом, якщо це призвело до пожежі, яка була швидко погашена,- особливо тяжкий злочин, передба­чений ч. З ст. 292.

Щодо співучасті у злочині, то слід мати на увазі, що суспільно небезпечні наслідки діяння, вчиненого у співучасті, є спільними для всіх співучасників, умислом яких вони охоплювались, і не можуть ділитися на частки. А тому не може бути такого, що дії од­ного із співучасників визнаються злочином, а дії іншого – малозначним діянням. Вод­ночас, незначна роль одного із співучасників, яку він відігравав для досягнення спіль­ного злочинного результату, може бути врахована при призначенні покарання або ви­рішенні питання про можливість звільнення від покарання чи від кримінальної відповідальності.

Так само причетність до злочину, яка визнається злочином, не може сама по собі, без урахування конкретних обставин справи, визнаватися малозначним діянням. В окремих випадках, визначених КК, приховування злочину не містить складу злочину (приховування злочину невеликої та середньої тяжкості, приховування тяжкого злочи­ну та особливо тяжкого злочину членом сім’ї чи близьким родичем особи, що вчинила злочин).

Не є малозначним діянням вчинок (подія), який взагалі не містить ознак злочину, атак само діяння, вчинене у стані необхідної оборони, крайньої необхідності, під впли­вом фізичного примусу та через інші обставини, що виключають злочинність діяння.

Не може визнаватися малозначним одне із сукупності вчинених особою діянь, яке містить ознаки злочину невеликої тяжкості, лише на тій підставі, що всі інші вчинені нею діяння мають ознаки тяжких та особливо тяжких злочинів.

Визнання того чи іншого діяння малозначним не залежить від факторів, які мають другорядне кримінально-правове значення або взагалі не мають такого, наприклад: збі­гу тяжких особистих обставин, факту прощення потерпілим винного, позитивних харак­теристик винного тощо. Водночас, скажімо, відносно незначне пошкодження чужого майна у сукупності з обставинами, які відповідно до КК пом’якшують покарання (щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку тощо), можуть стати підставою для визнання діяння малозначним.

Таким чином, малозначне діяння – це така формально передбачена КК, як правило, умисна дія або бездіяльність суб’єкта злочину, яка через малозначність заподіяної шко­ди не є суспільно небезпечною. При цьому відсутність суспільної небезпеки у даному випадку означає, що така дія або бездіяльність: а) заподіяла охоронюваному КК об’єкту

 

48

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ III

 

посягання шкоду, яка не є істотною, або б) створила загрозу заподіяння вказаному об’єкту шкоди, яка не є істотною.

Не є малозначним діяння, яке посягає на об’єкт, що взагалі не охороняється КК (скажімо, справа про скотолозтво або некрофілію не може бути порушена за відсутніс­тю події злочину), або хоча й посягає на об’єкт, який перебуває під кримінально-правовою охороною, але не заподіяло йому і не могло заподіяти не тільки істотної, а й будь-якої шкоди (справа про непоправне знівечення обличчя, порушена за ознаками злочину, передбаченого ст. 121, має бути закрита за відсутністю події злочину у разі встановлення факту добровільної згоди цивільно дієздатного пацієнта на проведення пластичної операції).

Як правило, малозначними визнаються діяння, що містять ознаки злочинів невели­кої і середньої тяжкості. Кримінальні справи про малозначні діяння не можуть бути порушені, а порушені підлягають закриттю на підставі ч. 2 ст. 11.

Конституція України (статті 1-5, 8, 13, 15, 17, 19, 21-24, 34, 55-68, 92, 111, 140).

Рішення КС у справі про депутатську недоторканність від 27 .жовтня 1999 р. 9-рп/99.

Постанова ПВС № 2 від 25 січня 1974р. «Про судову практику в кримінальних справах, які порушуються не інакше, як за скаргою потерпілого».

Постанова ПВС № 9 від І листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття  12.    Класифікація злочинів

  1. Залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невели­кої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.
  2. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м’яке покарання.
  3. Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років.
  4. Тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді по­збавлення волі на строк не більше десяти років.
  5. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлен­ня волі.
  6. Відповідно до ст. 12 критерієм класифікації злочинів є ступінь їх тяжкості, який характеризує обсяг (кількість) суспільної небезпеки злочинів, що посягають на один і той самий об’єкт і заподіюють йому шкоду одного і того самого виду – фізичну, майнову, організаційну, психологічну тощо.

Роль формального класифікатора за таким критерієм виконують санкції статей Особливої частини КК, а точніше – розмір санкцій у виді позбавлення волі, що обумов­лює необхідність і значно підвищує актуальність їх наукового обґрунтування.

Характер суспільної небезпеки – її якісна властивість – при цій класифікації злочи­нів до уваги не береться. Водночас, він слугує критерієм рубрикації злочинів в Особли­вій частині КК за розділами.

Так само не має значення для класифікації злочинів форма вини: особливо тяжки­ми, тяжкими злочинами, злочинами середньої та невеликої тяжкості можуть бути як умисні, так і необережні злочини. Такий підхід законодавця можна пояснити тим, що злочини, передбачені окремими статтями КК, можуть бути вчинені як умисно, так і з необережності, а також зі складною виною.

 

Стаття 12

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

49

 

Разом з тим, КК дає можливості для інших класифікацій злочинів. Так, із статей 6-8, 10 випливає, що дещо різними є правові наслідки злочинів, вчинених громадянами України, іноземцями та особами без громадянства на території України і за її межами; статті 24 і 25 визначають умисел і необережність, що все ж таки дає підстави для поді­лу злочинів на види за формою їх вини; ст. 13 поділяє злочини на закінчені і незакінче-ні; назви двадцяти розділів Особливої частини КК дають підстави класифікувати усі злочини за їх родовим і спеціальним об’єктом. При цьому ст. 401 дає окреме поняття військового злочину, ст. 8 виділяє таку групу злочинів, як особливо тяжкі злочини про­ти прав і свобод громадян України або інтересів України, ч. 5 ст. 49 і ч. 6 ст. 80 – зло­чини проти миру та безпеки людства (статті 437-439, ч. 1 ст. 442), а ч. 2 ст. 59 – корис­ливі злочини.

  1. У практиці застосування КК класифікація злочинів залежно від ступеня тяжкості має значення для:
  • визначення чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених за межами України іноземцями та особами без громадянства, які не прожи­вають постійно в Україні (ст. 8); вирішення відповідно до міжнародних договорів України питання про видачу особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, та особи, яка засуджена за вчинення злочину (ст. 10); визначення підстав кримінальної відпові­дальності за готування до злочину (ст. 14); визначення поняття злочинної організації (ст. 28);
  • визначення обставин, що виключають злочинність діяння, зокрема такої, як ви­конання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності ор­ганізованої групи чи злочинної організації, а також визначення міри покарання особі, яка виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності, і вчинила пев­ний особливо тяжкий або тяжкий злочин (ст. 43);
  • визначення підстав і умов звільнення від кримінальної відповідальності, зокрема: звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45), при­миренням винного з потерпілим (ст. 46), передачею особи на поруки (ст. 47), зміною обстановки (ст. 48); визначення строків давності притягнення до кримінальної відпові­дальності, умов, за яких перебіг давності переривається, а також питання про застосу­вання давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із зако­ном може бути призначено довічне позбавлення волі (ст. 49); строків давності притяг­нення до кримінальної відповідальності щодо неповнолітніх (ст. 106);

 

  • застосування покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, конфіскації майна, а також довічного позбав­лення волі (статті 54, 59 і 64); застосування покарання щодо неповнолітніх у виді по­збавлення волі на певний строк (ст. 102);
  • призначення покарання, зокрема: більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69); покарання за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків (стат­ті 70 і 71);
  • визначення підстав і умов звільнення від покарання та його відбування, зокрема: звільнення від покарання особи, яку з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпе­чною (ст. 74); звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79); звільнення від відбування покаран­ня у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, а також визначення підстав, за яких перебіг- давності переривається (ст. 80); умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (ст. 81); заміни невідбутої частини покарання на більш м’яке (ст. 82); звільнення від відбування покарання у виді позбав­лення волі жінок, які стали вагітними або народили дітей під час відбування покарання (ст. 83); звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності із застосуван­ням примусових заходів виховного характеру (ст. 97); звільнення неповнолітнього від

 

50

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ III

 

покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105); строків давності виконання обвинувального вироку щодо неповнолітніх (ст. 106); умовно-дострокового звільнення неповнолітнього від відбування покарання (ст. 107);

  • встановлення строків погашення судимості (ст. 89), у т. ч. щодо неповнолітніх (ст. 108);
  • визначення підстав кримінальної відповідальності за створення злочинної органі­зації (ст. 255), притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ст. 372), завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383), завідомо не­правдиве показання (ст. 384), приховування злочину (ст. 396) та деяких інших (напри­клад, суб’єктом злочину, передбаченого ст. 395, може бути тільки особа, щодо якої встановлено адміністративний нагляд. Відповідно ж до законодавства України такий нагляд встановлюється, зокрема, щодо осіб, засуджених до позбавлення волі за тяжкі злочини).

Відповідно до п. 18 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. при вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених КК 1960 p., які були вчинені до набрання чинності КК 2001 р., до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких слід керуватися ст. 12 КК 2001 p., якщо це пом’якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим КК.

  1. У практиці застосування законодавства України зазначена класифікація злочинів має також значення для вирішення питання про: 1) визначення виду кримінально-виконавчої установи, в якій особа має відбувати покарання; 2) провадження у криміна­льних справах, зокрема, про: колегіальний чи одноосібний розгляд справи; підсудність справ; порядок провадження дізнання та його строки; застосування застави тощо; 3) застосування амністії; 4) визначення підстав застосування вогнепальної зброї працівни­ками міліції та інших правоохоронних органів; 5) здійснення оперативно-розшукової діяльності, зокрема: про право оперативних підрозділів негласно виявляти та фіксувати сліди злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами його підготовки, провадити візуальне спостереження; продовження строку ведення оперативно-розшукової справи тощо; 6) порядок тримання осіб, взятих під варту; 7) наявність під­став для встановлення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць по­збавлення волі; 8) дозвіл чи відмову у наданні допуску до державної таємниці; 9) при­йняття до громадянства України, поновлення у громадянстві України і надання статусу біженця; 10) зняття з військового обліку; 11) особисту недоторканність і можливість затримання та арешту консульських посадових осіб у разі вчинення злочину тощо.
  2. Ступінь тяжкості злочину у КК застосовується і як оціночна ознака, яка визначає межі судової дискреції. Так, вона є обставиною, що має враховуватися судом при: 1) призначенні покарання як один із елементів загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК, статті 367, 372, 374 КПК), а також при призначенні покарання за незакінче-ний злочин (ст. 68), призначенні більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69), при визначенні розміру штрафу (ст. 53) і, зокрема, штрафу, який застосовуєть­ся до неповнолітніх (ст. 99); 2) звільненні від відбування покарання з випробуванням (ст. 75) і звільненні від покарання за хворобою (ст. 84); 3) застосуванні конкретного виду примусових заходів медичного характеру (ст. 94).

Ступінь тяжкості злочинів певним чином обумовлює також поділ складів злочи­нів на прості, привілейовані, кваліфіковані й особливо кваліфіковані (див. коментар до ст. 2).

  1. Під більш м’яким покаранням у ч. 2 ст. 12 слід розуміти будь-який із передба­чених ст. 51 видів покарання, крім позбавлення волі на певний строк і довічного позба­влення волі.
  2. Формулювання «не більше двох років» (ч. 2 ст. 12) означає, що злочин визнаєть­ся злочином невеликої тяжкості, якщо за нього законом передбачена можливість при­значення покарання у виді позбавлення волі на строк від одного до двох років включно, а формулювання «понад десять років» (ч. 5 ст. 12),- що злочин визнається особливо

 

Стаття ІЗ

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

51

 

тяжким, якщо за нього законом передбачена можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, що перевищує десять років, незалежно від того, на якому рівні встановлено нижню межу цього виду покарання (наприклад, особливо тяжкими злочинами є злочини, передбачені ч. 2 ст. 267, ч. З ст. 404, ч. З ст. 414, за які передбаче­но покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до дванадцяти років).

Норми частин 3 і 4 ст. 12 слід розуміти так, що злочином середньої тяжкості є зло­чин, верхня межа покарання у виді позбавлення волі за який перевищує два роки, але не перевищує п’яти років (злочини, передбачені ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 130 тощо), а тяж­ким злочином – злочин, верхня межа покарання у виді позбавлення волі за який пере­вищує п’ять років, але не перевищує десяти років, незалежно від того, якою є нижня межа цього виду покарання (наприклад, злочини, передбачені ч. З ст. 130, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 276).

КПК (статті 6,7, 10, 11-1, 17, 34, 36, 46, 104, 108, 154-1, 157, 237, 407, 447).

ВТК (статті 12, 13).

Закон Україна «Про міліцію» від 20 грудня 1990 p. (cm. 15).

Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. (статті 8, 9, 9-1, 12).

Закон України «Про попереднє ув’язнення» від ЗО червня 1993 p. (cm. 8).

Закон України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 1 грудня 1994 p. (cm. 3).

Закон України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 p. (cm. 3).

Закон України «Про загальний військовий обов ‘язок і військову службу» в редакції від 18 черв­ня 1999 р. (ч. 5 ст. 37).

Закон України «Про державну таємницю» у редакції від 21 вересня 1999 p. (cm. 23).

Закон України «Про громадянство» від 18 січня 2001 р. (п. 2 ч. 5 ст. 9, ч. 1 ст. 10).

Закон України «Про біженців» від 21 червня 2001 р.

Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні. Затверджене указом Президента України від 10 червня 1993 р. № 198 (п. 25).

Стаття  13.    Закінчений та незакінчений злочини

  1. Закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Ко­дексу.
  2. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин.
  3. Усі вчинювані злочини поділяються на закінчені та незакінчені. Якщо особа пов­
    ністю реалізувала злочинний намір і вчинила закінчений злочин, необхідність виділяти
    будь-які етани кримінальної діяльності відсутня. Така необхідність виникає у разі не-
    доведення задуманого злочину до його логічного завершення. Злочин може бути не
    доведений до кінця з двох причин, які виключають одна одну: 1) за волею особи, в по­
    ведінці якої вбачається добровільна відмова при незакінченому злочині (ст. 17); 2) всу­
    переч волі особи, винної у вчиненні незакінченого злочину,- готування (ст. 14) або за­
    маху (ст. 15). У двох вказаних випадках стадії реалізації злочинного наміру, байдужі
    для закінченого злочину, набувають кримінально-правового значення.

Закон (ст. 13) виокремлює три стадії вчинення кримінально караного діяння: 1) го­тування до злочину; 2) замах на злочин; 3) закінчений злочин. Вони розрізняються за характером діянь, моментом їх припинення, ступенем реалізації злочинного наміру. Перші дві стадії визнаються різновидами незакінченого (розпочатого) злочину (поперед­ньої злочинної діяльності).

  1. Усі три вказані стадії не обов’язково мають місце під час вчинення будь-якого
    злочину. Вчинення злочину можливе і без проходження стадій готування та/або замаху.

 

52

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ III

 

Наявність незакінченого злочину визначається двома обставинами: 1) особливостями законодавчої конструкції того чи іншого складу злочину; 2) характеристикою суб’єктивної сторони злочинного діяння.

Закінчений злочин характеризується єдністю об’єктивних і суб’єктивних ознак, повною реалізацією об’єктивної сторони суспільно небезпечного діяння, передбаченого диспозицією статті Особливої частини КК. Йдеться про юридичну завершеність такого діяння, яка може і не збігатися з уявленням про це з боку самої особи, яка його вчинює. Так, розбій визнається закінченим з моменту нападу з метою заволодіння чужим май­ном, незважаючи на те, чи вдалося злочинцеві досягти цієї мети.

  1. Момент закінчення злочину обумовлюється особливістю конструкції його скла­
    ду. Злочин з матеріальним складом визнається закінченим з того моменту, коли фактично
    настали суспільно небезпечні наслідки, передбачені статтею Особливої частини КК як
    обов’язкова ознака об’єктивної сторони злочину. Наприклад, вбивство є закінченим з
    моменту настання біологічної смерті іншої людини, крадіжка- з моменту, коли винний
    має реальну можливість розпоряджатись чи користуватись викраденим майном.

В умисних злочинах з матеріальним складом можлива як стадія готування, так і стадія замаху, однак із цього загального правила є винятки, зумовлені особливостями конкретних складів злочинів. Так, готування вважається несумісним з убивством у ста­ні фізіологічного афекту, оскільки у ст. 116 вказується на раптовість виникнення силь­ного душевного хвилювання, а тому встановлення елементів готування до позбавлення у подальшому життя іншої людини виключає кваліфікацію за цією статтею. Стадія за­маху неможлива, якщо законодавець пов’язує кримінальну відповідальність з настан­ням певних суспільно небезпечних наслідків, вказаних у диспозиції статті Особливої частини КК, яких у конкретній ситуації фактично не спричинено (наприклад, ч. 4 ст. 152 – зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки).

Злочин з формальним складом вважається закінченим з моменту вчинення передба­ченої диспозицією норми КК дії (бездіяльності). Фактичне настання при цьому шкідли­вих наслідків не впливає на кваліфікацію вчиненого і може враховуватися при призна­ченні покарання. Злочини з формальним складом можуть мати стадію готування, а чи­мало з них – і стадію замаху (наприклад, замах на контрабанду, давання і одержання хабара, підроблення грошей).

Особливість усічених складів злочину полягає у тому, що момент їх закінчення пов’язується із вчиненням діяння, яке за своїм кримінально-правовим змістом є попе­редньою злочинною діяльністю (зокрема бандитизм, розбій, вимагання, посягання на життя державного діяча). У таких злочинах можлива стадія готування, але стадія зама­ху виключається, оскільки саме на етап незакінченого злочину закон, з огляду на необ­хідність посилення кримінально-правового захисту певних соціальних цінностей, пере­носить момент закінчення кримінально караного посягання.

У злочинах, вчинюваних шляхом бездіяльності, стадія замаху може виражатись в активних діях суб’єкта, які є реалізацією злочинного наміру і спрямовуються на те, щоб надалі ухилитись від виконання обов’язку, покладеного на особу під загрозою кримі­нального покарання.

  1. Умисний характер незакінченого злочину безпосередньо закріплено у статтях 14,
    15. Попередня злочинна діяльність виділяється і карається лише в процесі реалізації
    прямого умислу. Цілеспрямованість, за наявності якої можна встановити відповідність
    між задуманим злочином і реальним втіленням його в життя, притаманна діянням, в
    яких особа бажає настання передбачуваних нею суспільно небезпечних наслідків. На­
    приклад, замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний
    передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з
    незалежних від його волі обставин.

У тих випадках, коли винний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і свідомо припускав їх настання, тобто діяв з непрямим умислом, однак результат не настав, відповідальність за замах

 

Стаття 13

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

53

 

виключається. Дії суб’єкта кваліфікуються, виходячи з фактично спричинених на­слідків.

Необережні злочини не мають стадій, адже: а) переважна їх більшість сконструйо­вана як злочини з матеріальним складом, природа яких може бути встановлена лише після того, як настали суспільно небезпечні наслідки, тобто на етапі закінченого злочи­ну. Особливістю кримінальної відповідальності за них є те, що у разі, коли внаслідок необережних діянь шкідливі наслідки в силу певного збігу обставин не настали, ніхто у порядку кримінального судочинства не відповідатиме; б) у разі вчинення таких злочи­нів суб’єкт не здійснює підготовчої діяльності, не спрямовує свої зусилля на досягнен­ня злочинного результату. Це випливає із законодавчих визначень злочинної самовпев­неності та злочинної недбалості (ст. 25).

  1. Не визнається видом незакінченого злочину виявлення наміру (умислу), під яким розуміється зовнішній прояв тим чи іншим способом (усно, письмово, за допомогою конклюдентних дій тощо) наміру особи вчинити злочин, проте без реальних дій, спря­мованих на реалізацію цього наміру. Хоч виявлення наміру є зовнішнім виявом внут­рішніх психічних процесів, чинне законодавство не встановлює караність такої поведін­ки. Вважається, що думки, бажання, наміри, ідеї, не підкріплені реальними злочинними діяннями особи, нездатні заподіяти шкоди охоронюваним законом соціальним ціннос­тям. Закріплений у КК підхід про безкарність виявлення наміру Грунтується на відомих ще римському праву тезах nullum crimen sine actus (немає злочину без вчинення дії), cogitationis poenam nemo patitur (думки не караються), враховує конституційне поло­ження про право кожного на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Від виявлення наміру потрібно відрізняти випадки кримінально караної погрози, передбаченої, наприклад, статтями 129, 195, 258. У таких випадках закон передбачає відповідальність не за небезпечні думки, а за закінчене суспільно небезпечне діяння, коли сам по собі факт проявленої зовні і доведеної до відома потерпілого погрози ви­знається посяганням на певні соціальні цінності – життя особи, її власність, громадську безпеку тощо.

Не є виявленням наміру передбачені КК діяння, формою вчинення яких є різнома­нітні публічні заклики (див. ч. 2 ст. 109, статті 110, 436). Такого роду діяння, вчинювані у формі написання і проголошення слів, фраз, промов, утворюють самостійні посягання на відповідні об’єкти кримінально-правової охорони. Передбачені чинним КК випадки кримінально караних погроз і закликів є прикладом обмеження на законодавчому рівні конституційного права особи на вільне вираження своїх поглядів і переконань, яке до­пускається, зокрема, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, для захисту прав інших людей, для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Конституція України (ст. 34).

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р. Ратифікований Україною 19 жовтня 1973 р. (статті 18, 19).

Постанова ПВС від 27 березня 1992 р. № 3 «Про судову практику у справах про зґвалтуван­ня та інші статеві злочини» (п. 19).

Постанова ПВС від 25 грудня 1992 р. № 12 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» (пункти 6-8).

Постанова ПВС від 7 липня 1995 р. № 9 «Про судову практику в справах про бандитизм» (п. 3).

Постанова ПВС від 26 лютого 1999 р. № 2 «Про судову практику в справах про контрабан­ду та порушення митних правил» (пункти 14, 15).

Постанова ПВС «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне пово­дження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 р. № 3 (пункти 22, 23, 26).

 

54

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ III

 

Постанова ПВС «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних за­собів, психотропній речовин, їх аналогів або прекурсорами» від 26 квітня 2002 р. № 4 (п. 4).

Постанова ПВС «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р № 5 (пункти 10, II).

Постанова ПВС «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров ‘я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2 (п. 4).

Стаття  14.    Готування до злочину

  1. Готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усу­нення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.
  2. Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою криміналь­ної відповідальності.
  3. На відміну від виявлення наміру (див. коментар до ст. 13) стадія готування харак­
    теризується діяльністю суб’єкта, яка полягає у створенні умов, необхідних для подаль­
    шого вчинення злочину. Водночас особа при готуванні ще не виконує об’єктивну сто­
    рону забороненого КК діяння. Саме за цією об’єктивною ознакою готування до злочину
    відрізняється від замаху на нього.
  4. КК встановлює караність умисного створення умов для вчинення конкретного злочину, а не для злочинної діяльності взагалі. Особа планує у майбутньому довести свій злочинний намір до логічного завершення – вчинити закінчений злочин і створює для цього належні умови. Тому не охоплюються ч. 1 ст. 14 випадки придбання чи при­стосування особою про всяк випадок різних предметів, які можуть використовуватися як засоби чи знаряддя вчинення кримінально караних діянь. За наявності підстав такі дії можуть розглядатися як відповідні закінчені злочини (наприклад, незаконне при­дбання вогнепальної чи холодної зброї, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів).
  5. З об’єктивної сторони готування може полягати у створенні умов для вчинення злочину. Ч. 1 ст. 14, крім відповідного узагальненого формулювання (інше умисне створення умов для вчинення злочину), містить приблизний перелік конкретних видів готування до злочину (підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшуку­вання співучасників, змова на вчинення злочину, усунення перешкод). Використання вказаного узагальненого формулювання є виправданим з огляду на неможливість пере­лічення у законі всіх форм готування.

Під засобами розуміють предмети матеріального світу, які застосовуються при вчиненні злочину для його полегшення чи прискорення (підроблені документи для шах­райського заволодіння майном, транспортні засоби для перевезення членів злочинної групи або викраденого майна, відмички або ключі для проникнення у житло з метою вчинення крадіжки тощо). Знаряддя – це предмети, які безпосередньо використовують­ся для виконання об’єктивної сторони злочину, зокрема для заподіяння суспільно не­безпечних наслідків (наприклад, зброя, якою заподіюються смерть чи тілесні ушко­дження потерпілому). При так званому посередньому вчиненні злочину своєрідним знаряддям можуть визнаватися особи, які через певні психічні хвороби або недосягнен-ня певного віку кримінальній відповідальності не підлягають.

Знаряддями і засобами є предмети матеріального світу, які за своїми об’єктивними властивостями можуть бути використані для вчинення злочину, незалежно від того, мали вони такі властивості з самого початку чи були відповідним чином пристосовані винною особою. Ці предмети можуть бути призначені тільки для реалізації злочинного наміру або ж використовуватись і для досягнення інших, незлочинних цілей (скажімо, наркотичні засоби, призначені для лікування хворих, можуть використовуватися вин­ним для тимчасового «відключення» свідомості потерпілого і протиправного заволо­діння його майном).

 

Стаття 14

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

55

 

Підшукування означає придбання засобів і знарядь будь-яким способом (купівля, обмін, викрадення, отримання у борг тощо). Пристосування – це такий вплив винного на матеріальні предмети, внаслідок якого вони стають придатними або більш зручними для застосування при вчиненні злочину (наприклад, виготовлення обріза з мисливської рушниці, ремонт несправної вогнепальної зброї). Поняттям «пристосування» охоплю­ється також виготовлення засобів і знарядь вчинення злочину, тобто технологічний процес, у результаті якого утворюються нові предмети, придатні для успішного вико­нання задуманого злочину (наприклад, виготовлення кастету для насильницького пося­гання на особу). У разі, коли дії з придбання, виготовлення чи пристосування відповід­них предметів самі по собі є злочинними, вони потребують самостійної правової оцін­ки, а все вчинене – кваліфікації за сукупністю злочинів. Наприклад, купівля пістолета з метою вчинити вбивство утворює готування до вбивства і склад незаконного по­водження зі зброєю (ст. 263).

Під підшукуванням співучасників слід розуміти знайомство з потенційними спів­учасниками, їх вербування, підбурювання до участі у вчиненні злочину як виконавців, пособників або організаторів. Змова на вчинення злочину – це досягнення угоди між двома або більшою кількістю осіб, яким притаманні ознаки суб’єкта злочину, спільни­ми зусиллями вчинити конкретний злочин. У випадках, передбачених Особливою час­тиною КК, такі види готування, як підшукування співучасників та змова на вчинення злочину, можуть утворювати самостійні склади злочину (передбачені, наприклад, стат­тями 109, 255, 392).

Усунення перешкод – це дії чи бездіяльність, які полягають в усуненні перепон, що заважають реалізації злочинного наміру (наприклад, залишення відчиненими две­рей сховища з метою полегшення вчинення з нього крадіжки, вимкнення охоронної сигналізації, отруєння сторожового собаки). Під іншим умисним створенням умов для вчинення злочину слід розуміти, зокрема, розробку плану вчинення злочину, влаштування засідки, підготовку місць для зберігання викраденого, створення над­лишків ввіреного майна для наступного протиправного заволодіння ним шляхом при­власнення або розтрати, вивчення системи охорони банку з метою нападу на нього, підготовку алібі, з’ясування «слабких місць» жертви запланованого вимагання майна тощо.

Характер дій (бездіяльності), які становлять об’єктивну сутність готування до кон­кретного злочину, визначається специфікою останнього. Наприклад, готуванням до контрабанди визнається таке створення умов, яке полягає у підшукуванні клієнтів, ви­значенні шляхів переміщення предметів, наданні їм іншого вигляду, підробленні доку­ментів або залученні осіб з метою забезпечення безперешкодного переміщення предме­тів контрабанди тощо.

  1. Обов’язковою ознакою готування до злочину є те, що ця стадія має місце тільки у разі припинення дій винного з причин, що не залежать від його волі. У зв’язку з тим, що стадія готування може бути досить віддаленою від закінчення злочину, потрібно ретельно з’ясовувати момент припинення подальших незаконних дій всупереч волі винної особи, пам’ятаючи про конституційний принцип презумпції невинуватості. У разі припинення вказаних дій за власною волею суб’єкта має місце добровільна відмова при незакінченому злочині (ст. 17).
  2. Відповідно до КК 1960 p., кримінально караним визнавалось готування до злочи­ну будь-якої тяжкості. КК 2001 р. пов’язує караність готування до злочину зі ступенем тяжкості злочину (див. ст. 12 та коментар до неї*), виключаючи кримінальну відповіда­льність за готування до вчинення злочину невеликої тяжкості. Хоч за законом криміна­льну відповідальність має тягнути будь-яке готування до злочину середньої тяжкості, тяжкого та особливо тяжкого злочину, це не виключає можливості застосування за на­явності до цього підстав норми КК про малозначність діяння через відсутність у ньому суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11).

 

56

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ III

 

Стаття  15.    Замах на злочин

  1. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаче­ного відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
  2. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не бу­ло закінчено з причин, які не залежали від її волі.
  3. Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для дове­дення злочину до кінця.

 

  1. Наведене у ст. 15 визначення замаху на злочин, порівняно з таким визначенням, яке давав КК 1960 p., містить дві новели: 1) на законодавчому рівні закріплено, що ста­дія замаху можлива лише у злочинах, вчинюваних з прямим умислом; 2) шляхом вико­ристання терміна «діяння» уточнено, що замах на злочин може набувати форми як ак­тивних дій, так і бездіяльності (наприклад, мати не годує новонародженого, бажаючи його смерті, лікар, маючи на меті позбавлення життя тяжко хворого, не надає йому на­лежної медичної допомоги). На відміну від готування кримінальна відповідальність за замах на злочин настає незалежно від ступеня тяжкості вчиненого особою злочину.
  2. Аналіз ст. 15 дає змогу виокремити три ознаки замаху: 1) вчинення діяння, безпо­середньо спрямованого на вчинення злочину; 2) недоведення злочину до кінця; 3) при­чини незавершеності злочинного діяння не залежать від волі винного.

Безпосередня спрямованість на вчинення злочину означає, що особа розпочинає вчинення дій (бездіяльності), передбачених відповідною статтею Особливої частини КК (починає виконувати об’єктивну сторону злочину, ставить об’єкт кримінально-правової охорони у стан безпосередньої небезпеки заподіяння йому істотної шкоди). Наприклад, за ст. 15, ч. 2 ст. 368 треба кваліфікувати вимагання хабара, отримати який службовій особі не вдалося з незалежних від її волі причин. Поведінка, яка розцінюєть­ся як вимагання, поряд з власне отриманням незаконної майнової винагороди за дії (бездіяльність) з використанням службового становища, входить до об’єктивної сторо­ни кваліфікованого складу злочину – одержання хабара, поєднаного з вимаганням.

Для відмежування замаху на злочин від готування до нього потрібно з’ясувати, чи є вчинене особою діяння складовою частиною об’єктивної сторони того чи іншого зло­чину. Залежно від характеру злочинного посягання одні й ті самі діяння можуть роз­глядатись і як готування, і як замах. Скажімо, незаконне проникнення у квартиру може утворювати замах на злочин (крадіжку чужого майна з проникненням у житло), а може розглядатися як готування до злочину (наприклад, вбивства власника житла).

Розмежовуючи замах і закінчений злочин, необхідно враховувати: а) конструкцію складу злочину, яка впливає на момент його закінчення; б) зміст умислу винної особи.

  1. Притаманна замаху з об’єктивної сторони незавершеність посягання виражаєть­
    ся у відсутності однієї чи декількох ознак, передбачених відповідною нормою Особли­
    вої частини КК. У разі вчинення замаху на злочин з матеріальним складом ознакою
    об’єктивної сторони, якого не вистачає, можуть бути суспільно небезпечні наслідки.
    Недоведення злочину з формальним складом до кінця може полягати у невчиненні всіх
    дій, які становлять його об’єктивну сторону.

У замаху відсутня характерна для закінченого злочину єдність задуманого та реаль­но вчиненого винною особою. Так, якщо при вчиненні викрадення умисел особи був спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах, і він не був реалізований з незалежних від її волі причин, вчинене кваліфікується як замах на викрадення у великих чи особливо великих розмірах, незалежно від кількості фактично викраденого.

 

Стаття 15                                   ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА                                                57

Нереалізованість умислу як ознака замаху має бути суттєвою, такою, що впливає на правову оцінку вчиненого. Так, якщо службова особа прагнула отримати хабар у вели­кому розмірі, а фактично одержала лише його частину, яка також становить винагороду у великому розмірі, розрив між задуманим і фактично вчиненим злочином не може вважатись суттєвим і не впливає на оцінку вчиненого. Обидва предмети хабара перебу­вають у діапазоні однієї кваліфікуючої ознаки (великий розмір хабара), а тому діяння кваліфікуються за ч. 2 ст. 368 без посилання на ст. 15.

Характерна для замаху незавершеність об’єктивної сторони злочину є вимушеною. Особа не доводить злочин до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не зале­жать від її волі. Під такими причинами потрібно розуміти різноманітні обставини як об’єктивного, так і суб’єктивного характеру, які зашкодили закінчити злочин всупереч докладеним зусиллям особи (наприклад, активний опір потерпілого, недосконалість знарядь злочину, недостатність фізичних сил чи досвіду, невміння користуватись зброєю або її несправність, затримання злочинця тощо). Причини, внаслідок яких особа вимушена відмовитись від доведення злочину до кінця, можуть виникнути під впливом її власних дій (наприклад, вживання значних доз алкоголю або наркотиків, втрата зброї, випадкове заподіяння самому собі тілесного ушкодження).

Однією з причин недоведення злочину до кінця є фактична помилка – ситуації, ко­ли особа помиляється стосовно об’єктивних властивостей вчиненого нею суспільно небезпечного діяння. У зв’язку з цим розрізняють такі види замаху, як замах на непри­датний об’єкт і замах з непридатними засобами. У разі вчинення замаху на непридат­ний (нереальний, відсутній) об’єкт можливість заподіяння реальної шкоди соціальним цінностям виключається, оскільки на місці вчинення злочину взагалі відсутнє те, на що спрямоване посягання, або предмет посягання чи потерпілий не володіють належними ознаками (постріл у манекена, помилково прийнятого за людину, тощо). Наприклад, як замах на незаконне придбання наркотичних засобів слід розцінювати дії особи, яка придбаває інші засоби, що реалізуються під виглядом наркотичних.

Замах з непридатними засобами має місце тоді, коли суб’єкт для досягнення зло­чинного результату обирає засоби, які за своїми об’єктивними властивостями не здатні викликати бажані для винного суспільно небезпечні наслідки (наприклад, спроба вчи­нити вбивство з непридатної зброї). Непридатність замаху внаслідок фактичної помил­ки не виключає суспільну небезпеку вчиненого з огляду на спрямованість злочинного наміру.

Замах на непридатний об’єкт і замах з непридатними засобами тягнуть за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах. Водночас з урахуванням конкрет­них обставин для правової оцінки вчиненого може бути застосована норма про мало-значність діяння через відсутність суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11).

  1. Від непридатного замаху треба відрізняти так званий замах з нікчемними засоба­ми. Йдеться про випадки, коли особа внаслідок надзвичайного неуцтва або релігійних забобонів обирає засоби, об’єктивно неспроможні викликати бажаний злочинний ре­зультат (апелювання до надзвичайних сил, ворожба, закляття, молитви тощо). Звернен­ня до вказаних засобів навіть за умови впевненості особи в їх ефективності розгляда­ється як виявлення наміру і в кримінальному порядку не переслідується. Вважається, що такі дії абсолютно позбавлені суспільної небезпеки, а встановлення за них криміна­льної відповідальності означало б стирання меж між правом і мораллю, суперечило б здоровому глузду і загальновідомим законам розвитку природи.
  2. Закон (частини 2 і 3 ст. 15) виділяє закінчений і незакінчений замахи на злочин. В основу цього поділу законодавцем покладено суб’єктивний критерій – власне уяв­лення суб’єкта про ступінь завершеності вчинюваного ним суспільно небезпечного ді­яння. Закінченим є замах, при якому суб’єкт зробив усе, що вважав за необхідне, однак злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі (наприклад, особа з метою вбивства стріляє у потерпілого і, вважаючи, що мети досягнуто, залишає його на місці злочину, а згодом життя потерпілого рятується). При незакінченому

 

58

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ III

 

замаху винний, хоч і безпосередньо спрямовує свої зусилля на вчинення злочину, не робить всього того, що вважає за необхідне для досягнення злочинного результату, усвідомлює неповноту вчинення своїх дій і необхідність їх продовження (наприклад, винного, який таємно вилучив у квартирі чуже майно, затримують при виході з неї”).

За умови рівності всіх інших обставин закінчений замах зазвичай розглядається як більш суспільно небезпечне діяння, ніж незакінчений, що має знаходити відображення при призначенні винному покарання. Поділ замаху на закінчений і незакінчений має значення для вирішення питань, пов’язаних з добровільною відмовою від доведення злочину до кінця (див. коментар до ст. 17).

Стаття  16.    Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин

Кримінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодек­су, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин.

  1. Згідно зі ст. 2 підставою кримінальної відповідальності є наявність у діянні особи
    складу злочину. При попередній злочинній діяльності це положення потребує уточнення.
    Підставою кримінальної відповідальності за готування і замах є склад незакінченого зло­
    чину, ознаки якого зафіксовані у статтях 14 та 15 і у відповідній статті Особливої частини
    КК. Кваліфікація готування і замаху відбувається за двома нормами – за статтею Особли­
    вої частини КК, що передбачає відповідальність за закінчений злочин, до якого суб’єкт
    готувався або на вчинення якого зробив замах, з обов’язковим посиланням на ч. 1 ст. 14,
    частини 2 або 3 ст. 15. Це посилання є необхідним, оскільки всі склади злочинів у диспо­
    зиціях норм Особливої частини КК сформульовані як закінчені посягання. При цьому
    кожна попередня стадія поглинається наступною і самостійної правової оцінки не потре­
    бує, а юридичне формулювання обвинувачення має обов’язково включати вказівку на
    такі поняття, як готування, незакінчений замах або закінчений замах.

Суспільно небезпечні однорідні з тими, які прагнув заподіяти винний, наслідки, що настали при замаху на злочин, не потребують самостійної кваліфікації навіть у разі, коли вони охоплюються ознаками об’єктивної сторони іншого закінченого злочину. Наприклад, заподіяння під час замаху на вбивство середньої тяжкості тілесного ушко­дження кваліфікується лише за статтями 15, 115 без оцінки вчиненого за ст. 122. Фак­тичне спричинення шкоди здоров’ю людини враховується при призначенні покарання за замах на вбивство як замах на більш тяжкий злочин.

  1. Покарання за готування до злочину та замах на нього призначається за тією ж
    статтею КК, що і за закінчений злочин. При цьому, крім загальних засад призначення
    покарання, обставин, які пом’якшують і обтяжують покарання, суд враховує ступінь
    тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини,
    внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68). За умови рівності всіх
    інших обставин незакінчений злочин поступається закінченому діянню за ступенем
    суспільної небезпеки. Ст. 68 закріплює принцип не обов’язкового, а факультативного
    пом’якшення покарання за незакінчений злочин.