Узагальнення «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції»

Узагальнення

«Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції»

Зміст

 Вступ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3

  1. Правове регулювання підстав для призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
  2. Особливості тлумачення окремих, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК, підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. . . . . . . 5

2.1. Ухвалення судового рішення незаконним складом суду або суддею, якому було заявлено відвід . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   5

2.2.  Відсутність технічного носія інформації  . . . . . . . . . . . . . . . . . .  15

2.3.  Порушення правил підсудності  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   20

2.4. Відсутність обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  22

2.5. Відсутність захисника, якщо його участь є обов’язковою . . . . 24

2.6. Відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  31

  1. Постановлення апеляційним судом ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав, не передбачених ч. 1 ст. 415 КПК . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
  2. Процесуальні підстави постановлення ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції за результатами скасування виправдувальних вироків . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
  3. Мотивованість ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, якість формулювання висновків, які мають бути враховані судом при новому розгляді . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
  4. Дотримання суддями апеляційної інстанції встановлених ч. 2 ст. 415 КПК вимог щодо недопустимості вирішення наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Висновки . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   60

Додатки  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

 Вступ

Важливою умовою забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду є передбачена кримінальним процесуальним законом можливість перевірки законності та обґрунтованості судових рішень судами вищих інстанцій.

Забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень згідно із ст. 129 Конституції України є одним із принципів судочинства.

Відповідно до ст.ст. 8 та 9 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб’єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов’язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з’ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. Тобто для зміни або скасування вироку чи ухвали від суду апеляційної інстанції не вимагається встановлення наслідків, допущених судом першої інстанції порушень і причинного зв’язку між допущеними порушеннями і прийняттям незаконного та/або необґрунтованого судового рішення.

Рішення про скасування або про зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням характеру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Апеляційні суди, як суди факту і права, повинні враховувати, що на стадії апеляційного перегляду має закінчуватися кримінальне провадження.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції  переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування  двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане лише в тому випадку, коли воно  здійснене  як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру».

  1. Правове регулювання підстав для призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції

 

Відповідно до вимог п.п. 2 – 7 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

  • судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
  • судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ст. 381 КПК, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов’язковою;
  • судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою;
  • судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
  • порушено правила підсудності;
  • у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції;
  • в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
  • судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Інших правових підстав скасування вироку чи ухвали суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції КПК не передбачає.

В межах узагальнення передбачається здійснення аналізу ухвал апеляційного суду про призначення нового розгляду на предмет визначення правильності застосування норм КПК із двох аспектів:

1) коректного тлумачення підстав, визначених ст. 415 КПК;

2) наявності випадків призначення нового розгляду з підстав, не передбачених у ст. 415 КПК.

 

 

 

  1. Особливості тлумачення окремих, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК, підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції

 

2.1. Ухвалення судового рішення незаконним складом суду або суддею, якому було заявлено відвід

 

Ухвалення судового рішення незаконним складом суду є поширеною підставою для скасування вироків і ухвал суду першої інстанції з призначенням нового розгляду, що передбачена п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК.

Згідно зі Звітом за формою № 21-1 «Про розгляд апеляційною інстанцією матеріалів кримінального провадження», затвердженою наказом Державної судової адміністрації України (далі – ДСА) від 21 листопада 2012 року № 158 (далі – Звіт за формою № 21-1), у 2015 році найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду була зумовлена саме ухваленням судового рішення незаконним складом суду у Вінницькій області – 15 вироків, у Рівненській області – 12 вироків,  Запорізькій області – 12 вироків, Полтавській області – 9 вироків (Додаток № 1).

Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи; судове рішення підписане суддею, що не брав участі у розгляді справи; порушені правила щодо кількісного складу суддів; у розгляді справи брали участь судді, термін повноважень яких минув; якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді або присяжного[1].

Порушення норм процесуального законодавства щодо законного складу суду у судовій практиці виявлялось у такому.

  1. За наявності підстав, передбачених ст.ст. 75 – 79 КПК, суддя не заявив самовідвід.

Так, ст. 75 КПК  передбачає, зокрема, що суддя не може брати участь у розгляді справи за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26 грудня 2015 року скасовано вирок Літинського районного суду Вінницької області від 20 лютого 2015 року та призначено новий розгляд із підстав незаконного складу суду, що був допущений за таких обставин. Суддя Літинського районного суду Вінницької області Ж., який розглядав дане кримінальне провадження щодо Н. по суті та ухвалив 20 лютого 2015 року обвинувальний вирок у справі, раніше заявляв самовідвід у цій же справі, відтак не мав права розглядати зазначене кримінальне провадження при його повторному надходженні до суду першої інстанції і в силу ч. 1 ст. 80, п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК зобов’язаний був заявити самовідвід.

У цьому контексті слід враховувати, що попереднє здійснення розгляду судових проваджень, у яких бере участь певна особа, не може автоматично зумовлювати констатацію упередженості судді щодо інших проваджень, які у подальшому здійснюються суддею відносно цієї ж особи.

Апеляційним судам слід проаналізувати процесуальний документ в іншому провадженні відносно конкретної особи, ухвалений за участі судді, який розглядав кримінальне провадження щодо цієї особи, з метою з’ясування, чи не висловлена в попередньому процесуальному документі думка судді стосовно пред’явленого обвинувачення у кримінальному провадженні або доведеності певних дій особи.

Адже думка, висловлена суддею ще до розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачення, може стати підставою для визнання судді необ’єктивним і небезстороннім.

Наприклад, ухвалою ВССУ від 23 жовтня 2012 року скасовано постанову попереднього розгляду від 20 липня 2011 року і вирок Літинського районного суду Вінницької області від 10 січня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 28 березня 2012 року щодо Н. і направлено справу на новий судовий розгляд зі стадії її попереднього розгляду.

Як убачається з матеріалів справи, суддя Б., що розглядала справу в суді першої інстанції за обвинуваченням Н. за ч. 1 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК) 13 січня 2008 року, брала участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 185  Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), щодо Н. 14 січня 2008 року і своєю постановою наклала на нього адміністративне стягнення у виді штрафу.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ВІ 12 № 00036 від 13 січня 2008 року, складеного працівником дорожньо-патрульної служби відділу ДАІ Літинського відділу внутрішніх справ УМВС України у Вінницькій області, і вищевказаної постанови судді вбачається, що суддею Б.  було визнано Н. винуватим у злісній непокорі законним вимогам працівників міліції у зв’язку з тим, що він, здійснивши дорожньо-транспортну пригоду, відмовився проїхати до Літинської районної лікарні для освідування на стан сп’яніння і намагався втекти.

Тобто суддя, яка протягом 2011 – 2012 років розглядала кримінальну справу стосовно Н. за обвинуваченням за ч. 1 ст. 286 КК у порушенні правил безпеки дорожнього руху під час керування транспортним засобом, що призвело до ДТП, а засуджений свою вину в цьому завжди заперечував, раніше фактично визнала його винуватим у цьому ДТП постановою від 14 січня 2008 року.

Тому, на думку колегії суддів, суддя мала взяти самовідвід під час попереднього розгляду справи або задовольнити заявлений їй захисником відвід, оскільки наявні у справі обставини викликали сумнів у її об’єктивності.

Такий висновок відповідає правовим позиціям, висловленим у рішеннях ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР (далі – Конвенція), де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов’язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ «Мироненко і Мартенко проти України», зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб’єктивного та об’єктивного критеріїв. За суб’єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно  до об’єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії»  та «Веттштайн проти Швейцарії»). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь,  що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти  Сполученого  Королівства»).         У п. 71 цього рішення ЄСПЛ зазначає, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя Б. повернув кримінальну справу стосовно Т. і К. на  додаткове розслідування, висловивши думку,  що зазначені  вище  підсудні  і заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад: «оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину – вимагання», могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку ЄСПЛ, побоювання заявників щодо небезсторонності судді Б. можна вважати об’єктивно обґрунтованими. Крім того, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу.

  1. Відповідно до проаналізованої судової практики судове рішення вважається ухваленим незаконним складом суду, якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді.

Згідно з ч. 1 ст. 81 КПК у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК.

Так, Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2015 року щодо Д. з підстав недотримання вимог ч. 1 ст. 81 та ч. 3 ст. 35 КПК, оскільки заяву про відвід головуючого судді фактично було вирішено тим же суддею, якому заявлено відвід (провадження № 199/8872/14-к).

У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду (ч. 1 ст. 81 КПК). Недотримання цієї норми є істотним порушенням кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення.

  1. Недотримання процесуальних вимог щодо складу суду в окремих видах кримінальних проваджень.

Так, Апеляційним судом Полтавської області скасовано вирок Решетилівського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2014 року стосовно Ч. з підстав недотримання вимог ч. 2 ст. 31 КПК, оскільки кримінальне провадження щодо злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, санкція якого передбачає покарання  у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, було розглянуто суддею одноособово.

Також незаконним визнається склад суду, якщо порушені правила щодо кількісного складу суддів при розгляді кримінального провадження щодо неповнолітніх; службових осіб; коли порушено вимоги ст. 31 КПК щодо стажу роботи судді при розгляді кримінального провадження певної категорії.

Так, відповідно до ст. 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон) у місцевих загальних судах та апеляційних судах діє спеціалізація зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. Зокрема, судді (суддя), уповноважені здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обираються зборами суддів цього суду за пропозицією голови суду або за пропозицією будь-якого судді цього суду, якщо пропозиція голови суду не була підтримана, на строк не більше трьох років і можуть бути переобрані повторно. Кількість суддів, уповноважених здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, визначається окремо для кожного суду зборами суддів цього суду. Суддею, уповноваженим здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, може бути обрано суддю зі стажем роботи суддею не менше десяти років, досвідом здійснення кримінального провадження в суді і високими морально-діловими та професійними якостями. У разі відсутності суддів з необхідним стажем роботи суддя, уповноважений здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обирається з числа суддів, які мають найбільший стаж роботи на посаді судді.

Суддя, уповноважений здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, розглядає обвинувальні акти, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, їх продовження, зміну чи припинення, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляду прийнятих із зазначених питань судових рішень (ч. 10 ст. 31 КПК).

Разом із тим у судовій практиці мають місце окремі випадки скасування судових рішень через те, що кримінальне провадження щодо неповнолітніх було здійснено суддею, який не був наділений відповідними повноваженнями.

Так, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 09 липня 2013 року скасовано вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 11 квітня 2013 року стосовно неповнолітнього П. з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок ухвалено незаконним складом суду, з порушенням ч. 10  ст. 31 КПК, враховуючи таке. Згідно з рішенням зборів суддів Шполянського районного суду Черкаської області від 20 грудня 2012 року № 10 суддею, уповноваженим здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обрано В. Проте розгляд кримінального провадження стосовно неповнолітнього П. здійснювався іншим суддею, не уповноваженим на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх.

Іншим прикладом скасування вироку, ухваленого з порушенням вимог щодо спеціалізації судді, є розглянуте Куп’янським міськрайонним судом Харківської області кримінальне провадження за обвинуваченням Л.                                  за ч. 1 ст. 185 КК. На це судове рішення прокурор подав апеляційну скаргу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, посилаючись на те, що «суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вирок ухвалено незаконним складом суду – кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта здійснено суддею, який не був уповноважений згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення такого провадження стосовно неповнолітніх».

Також у практиці деяких місцевих судів спостерігались випадки недотримання вимог ч. 10 ст. 31 КПК та ст. 18 Закону, пов’язані із недостатньою кількістю суддів, уповноважених на здійснення розгляду кримінального провадження щодо неповнолітніх. Так, в окремих випадках при відсутності суддів, уповноважених на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, їх повноваження були покладені на голів судів. Із такою практикою не можна погодитись, враховуючи, що зазначені обставини відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК є підставою для скасування ухваленого судом першої інстанції судового рішення як такого, що ухвалене незаконним складом суду, наслідком чого є призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 415 КПК).

Натомість обґрунтованою у разі неможливості формування складу суду для розгляду кримінального провадження стосовно неповнолітнього є практика направлення кримінального провадження до іншого суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК, положення якого передбачають таке: якщо після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду.

Наприклад, 30 грудня 2013 року Апеляційний суд Львівської області задовольнив подання заступника голови Миколаївського районного суду Львівської області про направлення кримінального провадження щодо неповнолітніх до іншого суду, обґрунтоване таким чином. Після скасування вироку судом апеляційної інстанції кримінальне провадження передано до Миколаївського районного суду Львівської області на новий розгляд. Суддя, уповноважений на розгляд кримінальних проваджень щодо неповнолітніх, ухвалив вирок, який було скасовано Апеляційним судом Львівської області,          а тому не може здійснювати новий розгляд кримінального провадження. Інші троє суддів Миколаївського районного суду Львівської області не можуть бути уповноваженими на розгляд кримінальних проваджень щодо неповнолітніх, оскільки не відповідають вимогам ч. 3 ст. 18 Закону стосовно стажу роботи на посаді судді, тобто обіймають посаду судді менше десяти років.

Разом із тим необхідно враховувати, що у ч. 6 ст. 18 Закону не лише визначено вимоги до стажу роботи судді, який може бути обраний суддею, уповноваженим на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, але й передбачено можливість обрання таким суддею судді, який має менший стаж роботи, якщо в суді відсутній суддя з необхідним стажем роботи: в такому випадку суддя, уповноважений на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, обирається з числа суддів, які мають найбільший стаж роботи на посаді судді. Тому звернення із поданням про направлення кримінального провадження до іншого суду лише на тій підставі, що у місцевому суді відсутні судді, стаж роботи яких на посаді судді становить більше десяти років, є передчасним, оскільки зазначена обставина не виключає утворення нового складу суду для судового розгляду.

Аналіз судової практики дає підстави для висновку про наявність проблемних питань під час колегіального здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. Відповідно до ч. 2 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється судом у складі трьох професійних суддів. При колегіальному розгляді кримінального провадження щодо неповнолітніх головуючим під час судового розгляду може бути суддя, уповноважений на це. Разом із тим                       в судовій практиці мали місце випадки одноособового розгляду кримінального провадження щодо неповнолітнього суддею, уповноваженим на такий розгляд, незважаючи на наявність обставин, передбачених ч. 2 ст. 31 КПК.

Наприклад, така помилка мала місце в практиці судді, уповноваженого на розгляд кримінального провадження щодо неповнолітніх, Лисянського районного суду Черкаської області: незважаючи на те, що неповнолітні Ф., Б., Л. були обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, кримінальне провадження було розглянуто уповноваженим суддею одноособово.

У ч. 9 ст. 31 КПК визначено кількісний склад суддів при розгляді кримінального провадження щодо службових осіб. Так, кримінальне провадження стосовно Президента України, повноваження якого припинено, Прем’єр-міністра України, членів Кабінету Міністрів України, перших заступників та заступників міністрів, членів Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голови Фонду державного майна України, його першого заступника та заступників, членів Центральної виборчої комісії, народних депутатів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Директора Національного антикорупційного бюро України, членів Національного агентства з питань запобігання корупції, Генерального прокурора України, його першого заступника чи заступника, Голови Конституційного Суду України, його заступника чи судді Конституційного Суду України, Голови Верховного Суду України, його першого заступника, заступника чи судді Верховного Суду України, голів вищих спеціалізованих судів, їх заступників чи суддів вищих спеціалізованих судів, Голови Національного банку України, його першого заступника чи заступника, осіб, посади яких належать до категорії «А», а також щодо обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, здійснюється:

1) в суді першої інстанції – колегіально судом у складі трьох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п’яти років, а у разі здійснення кримінального провадження щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, за клопотанням обвинуваченого – судом присяжних у складі двох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п’яти років, та трьох присяжних;

2) в апеляційному порядку – колегіально судом у складі п’яти професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше семи років;

3) в касаційному порядку – колегіально судом у складі семи професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше десяти років.

Апеляційні суди при перегляді судового рішення в апеляційному порядку повинні звертати увагу на ці обставини.

  1. Недотримання процесуальних вимог щодо здійснення кримінального провадження за участю присяжних.

Підставою для скасування вироку із призначенням нового судового розгляду є встановлення апеляційним судом порушення права обвинуваченого на розгляд кримінального провадження судом присяжних.

Згідно з встановленим у КПК порядком прокурор, суд зобов’язані роз’яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних (ст. 384 КПК).

Письмове роз’яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Таким чином, обов’язок щодо роз’яснення права на розгляд кримінального провадження судом присяжних покладено як на орган досудового розслідування, так і на суд, який зобов’язаний виконати його під час підготовчого судового засідання. Невиконання цих вимог є підставою для констатації судами вищих рівнів допущеного процесуального порушення щодо незаконного складу суду.

Так, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 22 грудня 2015 року скасовано вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 16 червня 2015 року щодо Р., обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 115  КК. Скасовуючи вирок, колегія суддів вказала, що інкримінований Р. злочин, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, віднесено до категорії  особливо тяжких злочинів, за які встановлено найбільш суворий вид покарання – довічне позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор у провадженні щодо Р. у порушення вимог ст. 384 КПК під час досудового розслідування не роз’яснив обвинуваченому можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних і не долучив відповідного письмового роз’яснення до обвинувального акта й реєстру матеріалів досудового розслідування.

Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив цих недоліків, але й сам допустив порушення вимог ч. 1 п. 2 ст. 384 КПК, оскільки у підготовчому судовому засіданні не роз’яснив обвинуваченому його права на розгляд провадження судом присяжних та особливостей такого провадження.

Аналогічні процесуальні порушення були підставою для скасування Апеляційним судом Кіровоградської області вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 16 червня 2015 року щодо К.    

Порушення процесуальних вимог щодо розгляду кримінального провадження судом присяжних може полягати не лише у нероз’ясненні права обвинуваченого на розгляд провадження судом присяжних, а й у недотриманні положень КПК, які регламентують порядок заміни присяжного у разі його неявки.

Так, Апеляційним судом Хмельницької області скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 липня 2015 року з підстав незаконного складу суду, оскільки судом не дотримано процедури заміни складу суду присяжних.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевим судом було здійснено відбір присяжних та одним з основних присяжних відібрано Т., який в одне із судових засідань не з’явився, відомостей щодо причин неявки присяжного матеріали кримінального провадження не містять.

Із запису вказаного судового засідання вбачається, що судом фактично не ухвалено процесуального рішення про заміну присяжного Т., суд лише ухвалив оголосити перерву для обрання іншого основного присяжного. В подальшому в журналі судового засідання відображено інформацію про продовження судового засідання та обрання іншого основного присяжного К.

Колегія суддів апеляційного суду за результатами перегляду вироку у цій справі дійшла висновку, що сама по собі неявка присяжного в судове засідання без поважних причин за певних обставин може означати невиконання присяжним обов’язків, передбачених ч. 2 ст. 386 КПК, та може бути підставою для ухвалення іншого процесуального рішення – усунення присяжного від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження, що потребує постановлення мотивованої ухвали (провадження № 11-кп/792/568/15).

  1. Недотримання вимог КПК щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями.

Так, Апеляційним судом Закарпатської області скасовано вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2014 року щодо П., оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу суду, в порядку вимог ч. 3 ст. 35 КПК, складу суду для його розгляду (провадження № 06/1698/13-к).

З аналогічних підстав Апеляційним судом Житомирської області скасовано вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 10 лютого 2015 року щодо К. (провадження №286/5249/14-к).

  1. Результати аналізу судової практики свідчать про випадки скасування судового рішення з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК, коли воно ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Так, ухвалою Апеляційного суду Донецької області в кримінальному провадженні №11-кп/775/374/2015 щодо Г. та К. було скасовано вирок місцевого суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки вирок, який міститься в матеріалах кримінального провадження, не підписано суддями.

  1. Аналізована підстава скасування констатувалась і в тих випадках, якщо розгляд кримінального провадження було здійснено суддею під час його перебування у відпустці або на лікарняному.

Так, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 року скасовано вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2015 рокустосовно П., оскільки кримінальне провадження щодо нього було розглянуто суддею Г. в період його перебування на лікарняному  (провадження № 204/3591/15-к).

  1. Недотримання процесуальних вимог щодо здійснення заміни складу суду, встановлених ст. 319 КПК.

Так, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2015 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 грудня 2014 року стосовно С. скасовано, оскільки судове рішення ухвалено та підписано не тим складом суду, що здійснював судовий розгляд.

Місцевий суд формально хоч і виконав вимоги ч. 2 ст. 319 КПК, врахувавши при цьому, що сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, однак з урахуванням того, що обвинувачений категорично заперечував свою винуватість в судовому засіданні, і що дослідження майже всіх доказів, у тому числі допит обвинуваченого та свідків, показання яких покладено в основу вироку, крім оголошення документів, фактично проведено іншим складом суду, за таких обставин помилково дійшов висновку про можливість продовження судового розгляду, вважаючи, що таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд даного кримінального провадження. Враховуючи наведене, після заміни судді судовий розгляд слід було розпочати спочатку (провадження № 11-кп/781/171/15).

Результат аналізу судової практики дозволив виявити випадки необґрунтованого скасування апеляційним судом судового рішення з аналізованої підстави.

Так, Апеляційним судом Кіровоградської області скасовано вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 липня 2015 року  з підстав незаконного складу суду у зв’язку з тим, що під час судового розгляду було замінено секретаря судового засідання.

Такий підхід є необґрунтованим, оскільки законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог ст. 31 КПК щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні, що, очевидно, не передбачає включення секретаря судового засідання до такого складу.

 

 

2.2.  Відсутність технічного носія інформації

 

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч. 5 ст. 27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК. Крім КПК, це питання регулюється Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженою наказом ДСА від 20 вересня 2012 року № 108 (далі – Інструкція).

Результати аналізу судової практики свідчать, що абсолютну більшість вироків та ухвал суду першої інстанції з підстави, передбаченої п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, було скасовано саме через порушення судами принципу повного фіксування судового провадження, хоча в законі чітко прописані вимоги щодо ведення журналів судових засідань та здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 107 КПК.  До того ж, у секретарів судових засідань є технічна можливість до початку судового засідання перевірити роботу відповідних технічних засобів, якість звукозапису за допомогою тестових записів.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду із вказаної підстави у Київській області – 78 вироків, Харківській області – 64 вироки, Дніпропетровській області – 60 вироків, Запорізькій області – 59 вироків (Додаток № 1).

  1. Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Проведений аналіз свідчить, що у практиці судів апеляційної інстанції зазначена підстава тлумачиться широко, що призводить до скасування судового рішення не лише при фізичній відсутності журналу та технічного носія, а й у випадках їх наявності, однак неповноти, що може виявитись у частковій відсутності запису судового засідання, неможливості його відтворення тощо.

Наприклад, у кримінальних провадженнях містилися ухвали суду першої інстанції у формі окремих процесуальних документів, а технічних носіїв інформації, де було б зафіксовано оголошення цих ухвал, не було в наявності. Тому, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 24 березня 2015 року було скасовано вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2014 року щодо Г. із призначенням нового судового розгляду. 

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 09 листопада 2015 року скасовано ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2015 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації – компакт-диск, на якому мав бути зафіксований перебіг судового процесу (провадження № 521/14016/15-к).

За таких же обставин скасовано судові рішення Апеляційним судом Хмельницької області: провадження № 676/1168/15-к, № 681/599/15-к, № 686/18071/15-к, Апеляційним судом Луганської області: провадження № 426/5643/15-к, № 414/1632/14к, Апеляційним судом Київської області: провадження № 359/9671/14-к, № 369/10685/14-к, № 359/578/15-к, № 366/258/15-к, № 359/1252/15-к, № 366/3560/14-к тощо.

Разом із тим необхідно враховувати, що відповідно до Інструкції судом має виготовлятись резервна копія технічного носія інформації, яка зберігається на жорсткому диску в системному блоці комп’ютера протягом шести місяців.

При цьому з огляду на положення ст. 28 КПК, яка регламентує розумність строків як засаду кримінального провадження, суддям суду апеляційної інстанції перш ніж скасовувати судове рішення з підстав відсутності технічного носія, доцільно витребовувати резервну копію технічного носія інформації і скасовувати судове рішення, якщо резервна копія такого носія не містить відповідного запису.

Так, вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року щодо Г. скасовано Апеляційним судом Дніпропетровської області через відсутність на технічному носії інформації запису судового провадження; на запит суду апеляційної інстанції архівна копія із технічними записами судових засідань надана судом не була.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 03 червня 2015 року скасовано вирок Ізмаїльського міськрайонного суду з призначенням нового судового розгляду, оскільки на СД-диску, долученому до провадження, були відсутні записи судових засідань, що унеможливлювало перевірку апеляційним судом доводів апеляційної скарги прокурора. На запит апеляційного суду з суду першої інстанції надіслана архівна копія запису судових засідань, на якій зазначені записи судового процесу також були відсутні (провадження № 11-кп/785/576/15).

Разом із тим результати аналізу судової практики свідчать про випадки скасування судового рішення без витребовування резервної копії.

Для прикладу, у кримінальному провадженні № 11-кп/794/109/15 щодо К. та Д. вирок суду першої інстанції був скасований Апеляційним судом Чернівецької області із призначенням нового розгляду, оскільки технічний носій (компакт-диск) був пошкоджений: прошитий наскрізь разом із конвертом через зроблений в ньому отвір, що унеможливлювало його відтворення.

Враховуючи наведене вище, зазначена проблема могла бути вирішена судом апеляційної інстанції шляхом витребування резервної копії технічного запису, що, за умови її справності, унеможливило б повторний судовий розгляд у суді першої інстанції.

  1. Також підставою для скасування судового рішення є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання.

Так, ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 02 вересня 2015 року скасовано вирок Рубіжанського міського суду Луганської області, оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання (провадження № 11кп/782/186/15).

Апеляційним судом Донецької області скасовано вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року у кримінальному провадженні щодо С., оскільки в матеріалах провадження міститься журнал судового засідання з іншого провадження, а журнал судового засідання з розгляду провадження стосовно С. відсутній (провадження № 221/1145/15-к).

  1. Аналізована підстава встановлювалась і у тому випадку, якщо в матеріалах кримінального провадження є журнал судового засідання, однак його не було підписано секретарем судового засідання.

Так, Апеляційним судом Львівської області скасовано вирок Сокальського районного суду Львівської області від 02 липня 2015 року, оскільки журнал судового засідання не підписаний секретарем.

  1. Результати аналізу судової практики свідчать про випадки скасування судових рішень з аналізованої підстави за відсутності в матеріалах провадження журналу та звукозапису судових засідань, які відкладались з тих чи інших причин і в ході яких жодних процесуальних дій не відбувалось.

Наприклад, Апеляційним судом Херсонської області скасовано вирок Суворовського районного суду м. Херсона, оскільки ряд судових засідань не відбулися у зв’язку з неявкою обвинуваченого, його захисника та свідків, про що судом складено відповідні довідки, фіксування за допомогою технічних засобів не проводилось. Між тим, прокурор у судові засіданні з’являвся, тому фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів є обов’язковим.

  1. Також частими є випадки скасування судового рішення у разі, коли носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, наявний, однак інформацію на ньому зафіксовано частково.

Прикладом є ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 29 січня 2015 року, якою вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2014 року щодо П. скасований із призначенням нового судового розгляду. Підставою для скасування вироку є порушення судом принципу повного фіксування судового провадження, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції зафіксовано частково.

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 05 лютого 2015 року скасовано вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 листопада 2014 року щодо К.

За фактом часткової відсутності на технічному носії звукозапису судового засідання ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 23 червня 2015 року скасовано вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 24 квітня 2015 року. Враховуючи те, що обвинувачений Л. та прокурор у кримінальному провадженні в своїх апеляційних скаргах оскаржували висновки суду щодо призначеного покарання, колегія суддів із власної ініціативи дійшла висновку про необхідність скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у зв’язку з частковою відсутністю звукозапису судового засідання за один із днів його проведення.

  1. Результати аналізу судової практики свідчать, що частими є випадки, коли запис на носієві інформації неякісний.

Так, Апеляційним судом Запорізької області від 29 січня 2015 року скасовано вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2014 року стосовно Х. Прийняте рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що звукозапис судових засідань, які проводилися 26 вересня та 10 жовтня 2013 року, неякісний, оскільки під час його відтворення не можливо прослухати показання учасників процесу.

Разом із тим у судовій практиці мають місце випадки, коли суддя, вирішуючи питання скасування вироку та призначення нового розгляду з підстав часткової відсутності запису судового розгляду або його неналежної якості, оцінює таку обставину, як важливість інформації для судового розгляду. Так, якщо технічний носій містить усю важливу інформацію, пов’язану із судовим розглядом, однак не містить певного фрагменту, який значною мірою не впливає на з’ясування істотних для судового розгляду обставин, суд апеляційної інстанції не скасовує судове рішення.

Наведене узгоджується із положеннями, викладеними у постанові ВСУ від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16: «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Норму права, яка зосереджена в ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 і п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно розуміти з урахуванням положень ч. 6 ст. 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону».

Якщо ж відповідна інформація має істотне значення, однак її одержання з огляду на відсутність чи несправність технічного носія та неможливість витребування резервної копії є неможливим, суди апеляційної інстанції приймають обґрунтовані рішення про скасування відповідних судових рішень з аналізованої підстави.

Так, Апеляційним судом Миколаївської області скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2015 року щодо Л., оскільки на технічному носієві інформації не прослуховуються показання свідків, доводи яких оспорює обвинувачений Л. у своїй апеляційній скарзі (провадження № 11-кп/784/640/15).

Враховуючи, що Закон передбачає обов’язкову фіксацію процесу технічними засобами, крім випадків, прямо передбачених КПК, такі причини, як зайнятість зали судових засідань, відсутність світла, несправність технічного засобу тощо не можуть бути підставою для прийняття суддею рішення щодо нездійснення фіксування судового процесу.

Так, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 березня 2015 року  вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2015 року скасовано з призначенням нового судового розгляду, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 04 грудня 2014 року. Згідно з актом від 04 грудня 2014 року, долученим до матеріалів кримінального провадження, під час проведення у цей день фіксації судового засідання відбувся збій у роботі системи, яка використовується як комплекс для фіксації судових засідань із використанням програми «Оберіг», в результаті чого роздрукувати журнал судового засідання не виявилось можливим (провадження № 11/кп/781/256/15).

Неточності або порушення у веденні журналу судового засідання чи під час застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, виявлені судом апеляційної інстанції, не є підставою для скасування судового рішення за умови фактичної наявності вказаних об’єктів.

Випадків скасування вироків через неналежну якість технічного запису, пошкодження технічного носія можна уникнути, якщо місцеві суди перед кожним судовим засіданням будуть перевіряти стан апаратури, на якій здійснюється запис, а також перевіряти якість запису на технічному носії та повноту фіксації його перебігу перед направленням справи до апеляційного суду.

 

 

  • Порушення правил підсудності

 

Правила про підсудність ґрунтуються на основних засадах судочинства, передбачених ст. 129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК, а також засадах організації судової влади.

Порушення правил підсудності належить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та згідно із п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Як свідчить аналіз судової практики, випадки скасування судового рішення через порушення правил підсудності є поодинокими.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 у 2015 році найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду у зв’язку із порушенням правил підсудності у Одеській області – 13 вироків, Херсонській області – 3 вироки, Миколаївській області – 3 вироки (Додаток № 1).

Так, правила підсудності вважаються порушеними, якщо кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 06 листопада 2015 року скасовано вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06 жовтня 2014 року щодо М. через порушення судом першої інстанції правил підсудності. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, М. обвинувачується у службовій недбалості. Підрозділ, в якому працював М. на посаді головного спеціаліста, економіста фінансово-розрахункового відділу Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради, знаходиться на вул. Галицькій, 15 у м. Львові, яка відповідно до адміністративного поділу м. Львова відноситься до Галицького району м. Львова. Однак зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, судом не встановлено, чи підсудна справа даному суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (провадження № 463/27/14-к). 

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 13 травня 2015 року скасовано вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 03 липня 2014 року щодо Д. (провадження № 296/11647/13-к).

Порушення правил підсудності було виявлено Апеляційним судом Миколаївської області при розгляді кримінального провадження                      № 11-кп/784/789/15 щодо М. і Д. за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого Д. на вирок районного суду від 21 серпня 2015 року, яким М. виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 396 КК, Д. визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК. Апеляційним судом було встановлено порушення положень ч. 3 ст. 34 КПК, а саме направлення прокурором кримінального провадження до суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів без відповідної ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону – порушення правил підсудності, що спричинило розгляд справи незаконним складом суду (п.п. 2, 6 ч. 2 ст. 412 КПК), на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК вирок районного суду було скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Правила підсудності порушено й у разі, якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, але кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, – не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

З підстав порушення правил підсудності Апеляційним судом Миколаївської області скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 жовтня 2014 року щодо Т. та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки кримінальне провадження здійснено судом, не у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення (провадження № 11-кп/784/835/15).

Окремі помилки щодо застосування правил підсудності допускались при об’єднанні кримінальних проваджень.

Відповідно до ст. 32 КПК у разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення

Так, Апеляційним судом Львівської області скасовано вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2016 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 листопада 2014 року затверджений прокурором обвинувальний акт щодо обвинуваченого про вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, надійшов на розгляд в Жовківський районний суд Львівської області та призначено судовий розгляд.

Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 21 листопада 2014 року постановлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК скерувати в Галицький районний суд м. Львова для вирішення питання про об’єднання з кримінальним провадженням про обвинувачення цієї ж особи за ч. 2 ст. 186 КК.

Ухвалою підготовчого судового засідання Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2014 року кримінальні провадження щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК та ч. 2 ст. 187 КК об’єднані в одне провадження та призначено судовий розгляд.

Згідно з обвинувальним актом обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК, на території Жовківського району Львівської області. Згідно з іншим обвинувальним актом обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК, на території Галицького району м. Львова.

Об’єднавши в одне провадження два кримінальні провадження щодо обвинуваченого та розглянувши такі, Галицький районний суд м. Львова порушив правила підсудності.

Результати аналізу судової практики свідчать про недотримання наведеної процесуальної вимоги, що виявилось, зокрема, у здійсненні кримінального провадження за місцем вчинення менш тяжкого кримінального правопорушення.

 

 

  • Відсутність обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК

 

Вимога закону про обов’язкову участь обвинуваченого у судовому розгляді є додатковою гарантією захисту його прав, оскільки надає йому можливість самому захищати свої права і законні інтереси в суді. Вказана вимога дає змогу суду безпосередньо вислухати доводи обвинуваченого, спрямовані на спростування обвинувачення чи на пом’якшення покарання, перевірити й оцінити їх у сукупності з іншими наявними у справі доказами та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

У випадку неприбуття обвинуваченого за викликом у судове засідання суд відкладає розгляд справи, призначає дату нового засідання і вживає заходів для забезпечення його прибуття до суду.

Закон вимагає з’ясування причини неприбуття обвинуваченого. Стаття 138 КПК передбачає перелік поважних причин неприбуття особи на виклик, який не є вичерпним. У будь-якому випадку обвинувачений зобов’язаний довести поважність причини своєї неявки, оскільки в протилежному випадку суд своєю ухвалою може постановити рішення про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення. Поважність причини неявки повинна бути доведена до відома суду і засвідчена відповідними документами. Якщо такі причини суду стали відомі за час, достатній для перенесення справи і повідомлення учасників провадження про інший день розгляду справи, суд зобов’язаний використати таку можливість.

КПК передбачено випадки, коли неприбуття обвинуваченого за викликом не перешкоджає проведенню засідання без його участі: розгляд питання про передання кримінального провадження з одного суду до іншого (ч. 4 ст. 34 КПК), розгляд клопотання про накладення грошового стягнення (ч. 1 ст. 146 КПК), розгляд клопотання про скасування грошового стягнення (ч. 2 ст. 147 КПК), розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК).

Враховуючи вищенаведене, істотним порушенням КПК визнається розгляд кримінального провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК.

Проблемних питань із приводу того, яке рішення має прийняти апеляційний суд у разі здійснення судового провадження судом першої інстанції за відсутності обвинуваченого, не виникає, адже закон з цього приводу чітко вказує на цю обставину як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом із тим судді першої інстанції неоднозначно трактують вимогу про обов’язкову участь обвинуваченого під час підготовчого провадження.

Так, за загальним правилом підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Суди по-різному вирішують питання правових наслідків неявки обвинуваченого у підготовче судове засідання:

1) в окремих випадках суди приймають рішення про проведення підготовчого засідання за відсутності обвинувачених, якщо останні належним чином повідомляються про дату підготовчого засідання, однак не з’являються до суду без поважних причин;

2) допускають відповідний розгляд навіть стосовно обвинувачених, які перебувають під вартою.

При цьому недотримання вимоги щодо забезпечення участі обвинуваченого у підготовчому судовому засіданні стає підставою для скасування судових рішень.

Так, ухвалою Апеляційного суду  Херсонської області від 27 травня 2015 року скасовано вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 12 березня 2015 року щодо А., засудженого за ст. 391 КК. Колегія суддів вказала, що суд першої інстанції провів підготовче судове засідання 15 травня 2014 року лише за участю прокурора, за відсутності обвинуваченого, який тримається під вартою, та його захисника, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 314 КПК .

З підстав проведення підготовчого судового засідання 06 травня 2015 року Лисичанським міським судом Луганської області у справі за обвинуваченням  Х. за ч. 1 ст. 121 КК без її участі та захисника Б. колегія суддів Апеляційного суду Харківської області скасувала з призначенням нового розгляду вирок Лисичанського міського суду від 30 червня 2015 року стосовно засудженої Х. Під час перегляду цього вироку колегія суддів встановила, що захисник обвинуваченої Б. в підготовче судове засідання не з’явися у зв’язку із зайнятістю в іншому процесі, про що повідомив суд, а засуджена Х. була відсутня у зв’язку з її недоставкою з причин обмеження доставки обвинувачених через ускладнення оперативної обстановки в Луганській області. Суд першої інстанції, розглядаючи цю справу за відсутності засудженої та її адвоката, послався також на те, що вона з клопотанням про бажання брати участь у судовому засіданні не зверталась та заперечувала проти розгляду справи в режимі відеоконференції.

Мотивуючи необхідність скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів послалася на вимоги ст.ст. 323, 324 КПК, які передбачають необхідність відкладення судового засідання в разі неявки в суд обвинуваченого та захисника. А щодо неможливості доставки обвинуваченого в судове засідання у зв’язку з обмеженням доставки обвинувачених через ускладнення оперативної обстановки, як і ненадання захисником підтвердження поважності причин його неявки в судове засідання, вказала, що вони не передбачені КПК як підстави для проведення судового засідання без участі обвинуваченого та його захисника.

Обвинувачений згідно зі ст. 42 КПК має певні права у підготовчому судовому засіданні, і суд зобов’язаний створити умови для їх реалізації.

Таким чином, судам необхідно дотримуватись процесуальних вимог щодо участі обвинуваченого не лише під час судового розгляду, а й під час усього судового провадження, у тому числі підготовчого судового засідання.

 

 

 

  • Відсутність захисника, якщо його участь є обов’язковою

 

Досить поширеною підставою для скасування ухвал і вироків суду першої інстанції з призначенням нового розгляду є порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59 і 63 Конституції України, та однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, та у ст. 6 Конвенції.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Відповідно до ст. 49 КПК слідчий суддя, суд зобов’язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст. 52 цього КПК участь захисника є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

У кримінальному провадженні на підставі угод право на захист забезпечено обов’язковим виконанням судом вимог ч. 4 або ч. 5 ст. 474 КПК щодо роз’яснення права мати захисника, у тому числі права на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно. Крім цього, у випадках, передбачених ст. 52 КПК, обвинуваченому має бути забезпечено захист за призначенням.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Разом із тим потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інших.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов’язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та п.п. 90 – 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»)».

З метою дотримання вказаних вимог закону щодо забезпечення права на захист обвинувачених у кримінальному провадженні судам слід мати на увазі, що положення КПК щодо обов’язкової участі захисника стосуються як безпосередньо судового розгляду, так і підготовчого судового засідання, тобто незабезпечення участі захисника у підготовчому судовому засіданні, коли його участь є обов’язковою, іноді може бути підставою для скасування судових рішень, навіть якщо в подальшому захисник брав участь в судовому розгляді. Разом з тим суд апеляційної інстанції згідно з ч. 3 ст. 409 КПК не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Очевидно, враховуючи зміст цієї норми КПК, не може таким же чином бути скасовано й ухвалу місцевого суду про закриття кримінального провадження за реабілітуючими підставами.

Результати аналізу судової практики свідчать про часті випадки скасування вироків суду першої інстанції з цієї підстави.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду з указаної підстави у Запорізькій області – 44 вироки, Дніпропетровській області – 32 вироки, Кіровоградській області – 20 вироків (Додаток №1).

Невиконання зазначених процесуальних вимог ставало причиною скасування судових рішень з аналізованої підстави у таких випадках.

  1. Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 49 КПК участь захисника у кримінальному провадженні має бути забезпечена, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутності коштів чи з інших об’єктивних причин не зміг його залучити самостійно.

Так, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 11-кп/772/875/2015 щодо Б. вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20 липня 2015 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд, оскільки при прослуховуванні аудіозапису судового процесу, здійсненого під час  підготовчого судового засідання, виявилося, що обвинувачена заявляла клопотання про залучення захисника за рахунок держави, посилаючись на відсутність коштів, що завадило їй залучити його самостійно, у задоволенні якого судом першої інстанції обвинуваченій було відмовлено.

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від  04 листопада 2015 року скасовано вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 серпня 2015 року щодо Л., засудженого за ч. 1 ст. 121 КК.

  1. Відповідно до ст. 52 КПК участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Так, ухвалою судової колегії Апеляційного суду Донецької області в кримінальному провадженні № 11-кп/775/30/2015м щодо Я. та Т. було скасовано вирок Жовтневого районного суду Донецької області від 19 березня 2015 року з призначенням нового розгляду, оскільки судовий розгляд проведено за відсутності захисника за обвинуваченням осіб в особливо тяжкому злочині, передбаченому п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, що зумовлювало обов’язкову участь захисника.

  1. Згідно зі ст. 52 КПК участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні, зокрема щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, у віці до 18 років.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 23 грудня 2015 року скасовано вирок місцевого суду з таких підстав. З матеріалів провадження вбачається, що злочин, за який Д. було засуджено, він скоїв в неповнолітньому віці, а тому відповідно до ст. 52 КПК розгляд справи проводився за участю захисника. В такому ж порядку повинен був проводитися судовий розгляд при вирішенні питання про скасування умовного покарання і направлення Д. в місця позбавлення волі. Однак судом першої інстанції справу розглянуто за відсутності захисника (провадження № 370/2348/15-к).

  1. Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов’язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, – з моменту встановлення цих вад.

Апеляційним судом Сумської області скасовано вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 серпня 2015 року щодо С. через недотримання вказаних вимог КПК. Зокрема, згідно з довідкою Сумського обласного психоневрологічного диспансеру С. із 2013 року знаходиться під наглядом у консультативній групі з діагнозом «розлади особистості внаслідок епілепсії», тобто має психічні вади, а тому участь захисника у провадженні є обов’язковою (провадження № 592/5952/15-к).

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 11 лютого 2015 року скасовано вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 червня 2014 року щодо Ж. з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Як зазначила колегія, з висновку судово-психіатричної експертизи вбачається, що в обвинуваченого виявлені ознаки вродженого недоумства у вигляді легкої розумової відсталості, а провадження щодо нього розглянуто без захисника, участь якого відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК була обов’язковою.

5) Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості  з моменту ініціювання укладення такої угоди забезпечується обов’язкова участь  захисника.

Так, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 25 червня 2015 року у кримінальному провадженні № 11-кп/772/608/2015 щодо К. вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 22 квітня 2015 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 01 квітня 2015 року між старшим прокурором прокуратури Мурованокуриловецького  району А. та підозрюваною К. було укладено угоду про визнання винуватості. При цьому участь захисника в інтересах К. забезпечено не було.

  1. Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42, ч. 1 ст. 48 КПК обвинувачений може залучити захисника у будь-який момент кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 19 лютого 2015 року скасовано вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 листопада 2014 року у зв’язку з порушенням права на захист обвинуваченого. Так, при проведенні судових дебатів, коли обвинувачений М. заявив клопотання про надання йому можливості скористатися допомогою захисника, суд безпідставно відмовив йому у задоволенні цього клопотання.

  1. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

У п. 4 ч. 1 ст. 32 вищезазначеного Закону вказано, що право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з ч. 2 ст. 45 КПК захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Тому суди повинні ретельно перевіряти чинність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області скасовано вирок Фастівського міськрайонного суду від 12 лютого 2015 року щодо Б. із таких підстав. Захист обвинуваченого Б. з 11 грудня 2014 року здійснював захисник Н., повноваження якого були підтверджені ордером на надання правової допомоги від 11 грудня 2014 року, договором про надання правової допомоги від 11 грудня 2014 року, копією свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 30 червня 2004 року. Із витягу з Єдиного реєстру адвокатів України вбачається, що згідно з рішенням дисциплінарної палати Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27 січня 2015 року на адвоката Н. було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з подальшим виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України. Отже, з цього моменту адвокат Н. не міг бути захисником у кримінальному провадженні в силу вимог ч. 2 ст. 45 КПК (провадження № 381/325/15-к).

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

  1. Результати аналізу судової практики свідчать про те, що існують непоодинокі випадки, коли обвинувачені у своїх апеляційних скаргах скаржаться на порушення їх права на захист у зв’язку з неналежним виконанням призначеними їм захисниками своїх обов’язків та через конфлікт інтересів. Тому апеляційним судам слід ретельно перевіряти в кожному окремому випадку, відповідно до вимог скарги, якість такого захисту з точки зору кількості побачень обвинуваченого з адвокатом, рівень участі останнього під час оцінки доказів, спільності їх правової позиції тощо.

Питання конфлікту інтересів як загальної правової категорії знаходиться у сфері правового регулювання Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики, затверджених рішенням Установчого з’їзду адвокатів України 17 листопада 2012 року (далі – Правил). Згідно з ч. 1 ст. 28 вказаного Закону адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об’єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Відповідно до ст. 1 цього Закону та ст. 9 Правил під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов’язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Саме з таких підстав ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 09 грудня  2015 року скасовано вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 серпня 2013 року щодо Р. та П. з призначенням нового судового розгляду. Формальне виконання своїх обов’язків захисниками, а саме те, що вони не мали конфіденційних побачень із підзахисними, які  обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, покарання за одне з яких передбачає довічне позбавлення волі, а також не ознайомлювалися з матеріалами кримінального провадження, судом апеляційної інстанції розцінено як по суті відсутність захисника під час судового провадження (провадження  № 264/1698/13-к).

Апеляційним судом Хмельницької області скасовано вирок Новоушицького районного суду від 30 квітня 2015 року щодо Л., К., Б. Зокрема, на досудовому слідстві та в суді першої інстанції захист інтересів обвинувачених Л. та К. здійснювала адвокат Я., що підтверджується договорами про надання правової допомоги, укладеними між адвокатом та обвинуваченими. Однак інтереси захисту цих обвинувачених суттєво різняться щодо мотивів вчинення злочину, механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, заперечення вчинення злочину групою осіб та за попередньою змовою, що випливає з їхніх показань, даних на досудовому слідстві в якості підозрюваних під час проведення слідчих експериментів та одночасного допиту підозрюваних 21 серпня 2014 року, а також із показань, які вони давали в суді першої та апеляційної інстанцій (провадження             № 11-кп/792/44/15).

На ці порушення неодноразово звертав увагу також ЄСПЛ, який у своїх рішеннях наголошував, що у ситуаціях, коли нездатність призначеного адвоката ефективно здійснювати захист є об’єктивно очевидною, обвинувачений не мусить сам подавати відповідні скарги або привертати до цього увагу органів держави (справа «Саніно проти Італії»).

Під час реалізації норм національного процесуального законодавства, яке регламентує порядок відмови від захисника, необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ, сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України». Так, у п. 80 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що «ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови».

Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема ЄСПЛ вказав: «перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки» (п. 59 рішення від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

При цьому апеляційним судам належить враховувати правову позицію ВСУ, викладену у постанові від 21 квітня 2016 року № 5-381кс15 про те, що відмова від захисника, зокрема на первинному етапі кримінального провадження, можлива лише після його залучення у процес самим підозрюваним чи іншими особами за його проханням чи згодою або уповноваженою службовою особою. А тому умова закону про обов’язкову присутність захисника при відмові від нього у кримінальному провадженні, у якому його участь не обов’язкова, не стосується випадків, коли попередньо до провадження захисник ще не залучався.

 

 

  • Відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання

 

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду через вказану підставу у Дніпропетровській області – 45 вироків, Харківській області – 42 вироки, Закарпатській області – 39 вироків (Додаток № 1).

  1. Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 27 листопада 2014 року щодо О., оскільки  підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату, час і місце підготовчого судового засідання, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення (провадження № 329/1055/13-к).

Отже, неприбуття для участі у підготовчому судовому засіданні потерпілого, який належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення такого засідання (при цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце), і відсутність поважних причин неприбуття не перешкоджає його проведенню, крім випадків, визначених законом, зокрема, наприклад, якщо обвинувальний акт надійшов до суду з підписаною між сторонами угодою, участь сторін такої угоди відповідно до ч. 2 ст. 474 КПК під час судового розгляду є обов’язковою.

Так, у п. 15 постанови пленуму ВССУ  від 11 грудня 2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» зазначено, що у разі якщо у судове засідання не прибули сторони угоди або одна зі сторін, головуючий має відкласти судове засідання, призначити дату нового засідання і вжити заходів для забезпечення прибуття цих осіб до суду. Таке ж рішення має прийняти суд, якщо в підготовче судове засідання не з’явився один із декількох потерпілих від одного кримінального правопорушення або ж один із потерпілих від різних кримінальних правопорушень.

Апеляційним судом Сумської області скасовано вирок Сумського районного суду Сумської області від 23 липня 2015 року щодо Т. та призначено новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції угоду про примирення, досягнуту між потерпілим і підозрюваним, не розглянув у підготовчому судовому засіданні та всупереч вимогам ч. 1 ст. 315 КПК провів судовий розгляд, під час якого розглянув вказану угоду про примирення за відсутності потерпілого, чим порушив ст. 474 КПК (провадження № 587/1199/15-к).

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 грудня 2015 року скасовано вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 жовтня 2015 року щодо С. через неповідомлення належним чином потерпілої Ш. про дату, час і місце судового засідання, до того ж – після зміни обвинувачення (провадження  № 369/2179/15-к).

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2015 року скасовано вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 травня 2015 року щодо Щ., оскільки потерпіла С. викликалась належним чином лише в підготовче судове засідання, яке було призначено на 06 квітня 2015 року, і повістку з викликом в яке вона отримала 02 квітня 2015 року. Проте в інші судові засідання, в тому числі підготовчі, які були призначені на 06 та 21 травня 2015 року, а також в судове засідання на 26 травня 2015 року, потерпіла начебто викликалась, про що свідчать копії судових повісток, які містяться в матеріалах кримінального провадження, але будь-які підтвердження отримання нею вказаних судових повісток в тих же матеріалах провадження відсутні.

  1. Як свідчить судова практика, непоодинокими є випадки, коли неможливо належним чином повідомити потерпілого про дату підготовчого судового засідання, оскільки він змінив місце проживання, не повідомивши нову адресу, виїхав для працевлаштування за кордон тощо.

Суди при скасуванні судових рішень з аналізованої підстави повинні з’ясовувати, зокрема, наскільки показання потерпілого є важливими для кримінального провадження.

Так, Апеляційним судом Херсонської області скасовано вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2014 року щодо К., оскільки без допиту потерпілого неможливо встановити фактичні обставини справи, а наявні в справі рапорт дільничного інспектора міліції та пояснення дружини потерпілого про те, що останній перебуває на заробітках, не свідчать про належне його повідомлення.

Апеляційним судом Київської області скасовано вирок Бориспільського міськрайонного суду від 03 березня 2015 року щодо П., оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про поштове чи інше повідомлення потерпілої про дату, час та місце судового засідання.  Ні судом першої інстанції, ні стороною обвинувачення не було здійснено жодних дій стосовно встановлення місцеперебування потерпілої. В матеріалах провадження наявний рапорт ДІМ Бориспільського МВ ГУМВС України в Київській області та довідка, видана Процівською сільською радою Бориспільського району Київської області про те, що потерпіла за вказаною адресою не зареєстрована та не проживає. Апеляційним судом на адресу потерпілої були направлені поштові повідомлення  про відкриття апеляційного провадження та про день та час перегляду вироку суду, до  суду повернулися зворотні повідомлення про вручення останній кореспонденції.

Апеляційним судам слід з’ясовувати, чи є таке порушення істотним, якщо потерпілий не брав участь у підготовчому судовому засіданні, але був присутній у судовому засіданні і використав усі свої процесуальні права.

  1. До частого скасування рішень суду призводить і неправильне застосування судом першої інстанції положень КПК, які регламентують особливості судового розгляду за відсутності потерпілого при наявності його заяви про проведення окремих судових засідань без його участі.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2015 року скасовано вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року щодо Б., П., С. Так, потерпілий Н. до суду подав заяви, в яких просив проводити за його відсутності підготовче судове засідання та судове засідання, яке відбудеться 5 червня 2015 року, в зв’язку з його тимчасовим перебуванням за кордоном. Наступні судові засідання від 19 червня, 9 липня, 27 липня 2015 року відбулись за відсутності потерпілого Н., якого суд належним чином не повідомив (провадження                                № 11-кп/792/583/15).

З аналогічних підстав Апеляційним судом Івано-Франківської області скасовано вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 15 червня 2015 року (провадження № 348/796/15-к).

Таким чином, у випадку наявності заяв потерпілого, в яких він просить провести окремі судові засідання без його участі, здійснювати на підставі цих заяв увесь судовий розгляд без участі потерпілого не можна.

  1. У судовій практиці мають місце випадки, коли суди першої інстанції, за наявності у провадженні декількох потерпілих повідомляють про час та місце судового розгляду лише частину із них, порушуючи тим самим права інших на реалізацію процесуальних прав.

Апеляційним судом Чернівецької області скасовано вирок місцевого суду щодо Л., оскільки один із трьох потерпілих жодного разу не був повідомлений судом про час і місце розгляду справи (провадження             № 11-кп/794/157/15).

Процесуальні вимоги щодо участі потерпілого в судовому засіданні стосуються усіх потерпілих, які беруть участь у кримінальному провадженні. Неналежне повідомлення хоча б одного з них є підставою для скасування судового рішення.

  1. Спрощений підхід до питання повідомлення потерпілого є неприпустимим, оскільки потерпілий за час перебування кримінального провадження на розгляді суду може змінити адресу свого місця проживання, при складанні обвинувального акта може бути допущена помилка в написанні адреси проживання потерпілої особи.

Так, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 02 червня 2015 року скасовано ухвалу Летичівського районного суду Хмельницької області від 29 квітня 2015 року про залишення без задоволення заяви С. про перегляд вироку Летичівського районного суду Хмельницької області від 23 вересня 2004 року за нововиявленими обставинами, оскільки під час судового розгляду не була присутня потерпіла, відомості про належне повідомлення якої про день та час судових засідань в провадженні відсутні. При цьому в апеляційному суді засуджена вказувала, що повідомлення судом потерпілій направлялись за адресою, за якою вона не проживає (провадження № 678/1/14-к).

З аналогічних підстав Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2015 року щодо І. (провадження № 323/4377/14-к).

Отже, суд повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з’явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з’ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.

 

 

 

  1. Постановлення апеляційним судом ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав,

не передбачених ч. 1 ст. 415 КПК

 

Статтею 415 КПК передбачено вичерпний перелік випадків, коли рішення суду підлягає обов’язковому скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Таке повноваження апеляційної інстанції пов’язане винятково із встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону.

Однак аналіз практики здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду свідчить про існування випадків скасування судового рішення суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду з підстав, прямо не передбачених згаданою вище нормою процесуального законодавства.

  1. Однією з поширених підстав скасування рішень суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду є встановлення судом апеляційної інстанції невідповідності обвинувального акта вимогам закону.

Відповідно до ухвал судів апеляційної інстанції скасування судового рішення у цьому випадку обґрунтовується так.

Згідно з п. 5 ч. 2  ст. 291 КПК формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.(а) ч. 3 ст. 6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Про право обвинуваченого на отримання докладної інформації щодо суті та причин обвинувачення, висунутого проти нього, наголошується у рішеннях ЄСПЛ у справах «Маттоціа проти Італії» від 07 березня та 04 липня 2000 року та «Ващенко проти України» від 26 червня 2008 року, в яких зазначено: «Обвинувачення для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)».

У рішенні від 25 липня 2000 року, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

Так, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04 лютого 2015 року скасовано вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 18 листопада 2013 року щодо Д., оскільки формулювання обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК  є неконкретним та таким, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК, що, в свою чергу, позбавило обвинуваченого можливості захищатися від пред’явленого обвинувачення, а також в цілому унеможливлювало дослідження обґрунтованості цього звинувачення під час судового розгляду.    

З аналогічних підстав Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 листопада 2014 року стосовно Ф.; Апеляційним судом Київської області скасовано судові рішення у провадженнях №375/880/15-к, № 359/11219/14-к, № 362/629/14-к тощо.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 15 квітня 2015 року скасовано вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 23 січня 2015 року, оскільки в обвинувальному акті слідчим допущена недопустима натуралізація опису обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та недоторканості потерпілої Ф.

Недоліки обвинувальних актів, як правило, стосуються викладу об’єктивної та суб’єктивної  сторони злочину, кваліфікації дій обвинуваченого, неналежного встановлення розміру шкоди, заподіяної злочином.

Деякі апеляційні суди в таких випадках скасовують не лише вирок суду, а й ухвалу про призначення кримінального провадження до судового розгляду, постановлену за наслідками підготовчого провадження, хоча така практика є неправильною.

Так, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 лютого 2015 року скасовано вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 листопада 2014 року щодо С., С., Б., обвинувачених за ч. 1 ст. 249 КК. Суд не звернув уваги на те, що згідно з п. 7 ч. 2  ст. 291 КПК  в обвинувальному акті не зазначено обов’язкової ознаки об’єктивної сторони злочину – незаконного добувного рибного промислу, що характеризує ці дії як злочин, це заподіяння істотної шкоди, яка визначається у своїй сукупності з вартістю, аналізу екологічної цінності та кількості добутого, розміром шкоди, заподіяної довкіллю, та які негативні наслідки настали внаслідок цього. Отже, без оцінки і дослідження судом залишені обставини, які мають значення для правильного вирішення обставин кримінального провадження.

Оскільки судом першої інстанції під час підготовчого провадження не з’ясовувались обставини, на які вказано в цій ухвалі вище, колегія суддів вважає за необхідне скасувати також ухвалу про призначення судового розгляду від 15 вересня 2014 року.

З підстав неконкретності обвинувачення, яке порушує право особи на захист і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалою ВССУ від 12 березня 2015 року скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2014 року та ухвала Апеляційного суду Хмельницької області від 25 липня 2014 року стосовно Н. за ч.1 ст. 286 КК.

Як вбачається зі змісту обвинувального акта, досудовим слідством не сформульовано обвинувачення Н. у вчиненні злочину за ч.1 ст.286 КК, що є порушенням вимог ст.291 КПК, згідно з якими в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Натомість у обвинувальному акті щодо Н. в порушення вимог кримінального процесуального закону викладено зміст підозри у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 286 КК, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування.

Із матеріалів справи вбачається, що після вручення Н. повідомлення про підозру органом досудового розслідування проводився цілий ряд слідчих дій щодо з’ясування обставин як на підтвердження, так і на спростування підозри.

Окрім того, згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Із зазначених підстав вирок місцевого суду і ухвала апеляційної інстанції були скасовані.

У контексті оцінки наведеної підстави для призначення нового судового розгляду слід враховувати таке. По-перше, як зазначалось вище, враховуючи відсутність аналізованої умови у відповідному переліку, передбаченому ст. 415 КПК, скасування судового рішення суду першої інстанції та призначення нового розгляду за обставин, не передбачених процесуальним законодавством, означає, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі визначених законом повноважень, що є недопустимим.

По-друге, невідповідність обвинувального акта вимогам КПК може бути підставою для повернення цього процесуального документа винятково на етапі проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції. Саме тому правильність формулювання обвинувачення як одна з вимог обвинувального акта має перевірятись лише судом першої інстанції в порядку, визначеному ст. 314 КПК, яка і визначає процесуальні наслідки неправильності, у тому числі неповноти сформульованого в обвинувальному акті обвинувачення. З огляду на положення ст. 337 КПК саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта має бути проведено судовий розгляд.

По-третє, застосування з метою вирішення цього питання згаданих на початку підрозділу рішень ЄСПЛ, зокрема «Ващенко проти України», не можна визнати релевантним, оскільки предметом відповідних справ, які розглядались ЄСПЛ, не було ані питання повноважень суду апеляційної інстанції крізь призму ст. 6 Конвенції, ані питання судового розгляду кримінального провадження крізь призму точності сформульованого провадження. Так, зокрема, у справі «Ващенко проти України», констатуючи порушення п. 1 ст. 6 Конвенції ЄСПЛ зазначив, що «період, який має братись до уваги при визначенні тривалості кримінального провадження, починає перебіг із дня пред’явлення особі «обвинувачення» в автономному та фактичному значенні цього терміна», а «поняття «обвинувачення»  для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру». З огляду на наведене обґрунтування судом апеляційної інстанції свого рішення щодо виходу за межі повноважень, передбачених ст. 415 КПК, через неточність формулювань обвинувального акта не може здійснюватись шляхом застосування зазначеного вище рішення ЄСПЛ.

Це ж саме стосується і рішення у справі «Маттоціа проти Італії», детальний аналіз обставин якої дає підстави для висновку й про його нерелевантність у контексті аналізованого питання.

Таким чином, за результатами аналізу судової практики скасування вироку суду першої інстанції з призначення нового розгляду з підстави невідповідності обвинувального акта вимогам закону можна дійти висновку про її необґрунтованість.

Наведене узгоджується із положеннями, викладеними у постанові ВСУ від 24 листопада 2016 року № 5-328кс16.

  1. За результатами узагальнення встановлено, що значна кількість вироків скасована з призначенням нового судового розгляду через недотримання судами першої інстанції вимог ст. 349 КПК (процедури спрощеного провадження).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз’яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Неприпустимим є розгляд судом кримінального провадження за скороченою процедурою щодо особи, яка може неправильно зрозуміти відповідні обставини, чи щодо особи, яка не визнала свою вину.

Апеляційним судом Хмельницької області скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду стосовно П. З огляду на наявні у П. психічні та поведінкові розлади і відсутність захисника, розгляд провадження судом за скороченою процедурою суперечить вимогам ч. 3 ст. 349 КПК, обов’язковою умовою якої є правильне розуміння обвинуваченим змісту обставин, які ніким не оспорюються (провадження № 11-кп/792/229/15).

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 16 лютого 2015 року  скасовано  вирок  Корсунь-Шевченківського районного суду від 24 вересня 2014 року щодо Ш. Суд не мав права розглядати справу у спрощеному  порядку, оскільки Ш. свою вину не визнав та від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України відмовився.

Розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК неможливий, якщо захисник обвинуваченого заперечує проти цього.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 червня 2015 року скасовано вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2015 року. Так, суд першої інстанції розглянув дане провадження за скороченою процедурою, хоча захисник обвинуваченого заперечував проти цього та просив провести допит свідків, в повному обсязі дослідити матеріали провадження, оскільки обвинувачений перебував на стаціонарному лікуванні в обласному наркологічному диспансері через психічні та поведінкові розлади, а тому є сумніви в добровільності його позиції.

Якщо розгляд кримінального провадження здійснюється за спрощеною процедурою, суддям судів першої інстанції, у разі згоди учасників кримінального провадження про недоцільність дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, та після з’ясування судом правильності розуміння вказаними особами змісту цих обставин і відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, слід забезпечити належне фіксування цих обставин. Якщо після допиту обвинуваченої особи відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК суд встановить, що з її показань не можна зробити висновок про повне визнання особою своєї вини, суду необхідно згідно із ч. 2 ст. 349 КПК ставити на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, щоб унеможливити завідому неповноту судового розгляду.

Крім того, судам апеляційної інстанції, з огляду на положення ст. 28 КПК щодо здійснення кримінального провадження у розумні строки, а також, беручи до уваги положення ч. 3 ст. 404 КПК, яка визначає право суду апеляційної інстанції, зокрема, на повторне дослідження обставин кримінального провадження та дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, слід насамперед забезпечувати реалізацію цього свого права за умов, якщо недотримання процесуальних вимог щодо розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою унеможливило належне встановлення обставин кримінального провадження. Таким чином, в першу чергу судам апеляційної інстанції слід використовувати процесуальні можливості самостійного виправлення відповідних недоліків, а відтак забезпечувати розгляд кримінального провадження, а не створювати умови для його повторного розгляду судом першої інстанції.

Апеляційний суд, на відміну від касаційного, є судом права і факту, а тому шляхом дослідження доказів може встановлювати й інші фактичні обставини, ніж у вироку суду першої інстанції.

  1. Також під час проведення узагальнення встановлено випадки скасування судових рішень із призначенням нового судового розгляду через порушення судом першої інстанції вимог ст. 337 КПК, що визначає межі судового розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Апеляційним судом Львівської області скасовано вирок Галицького районного суду м. Львова від 09 вересня 2015 року щодо П., оскільки суд першої інстанції вийшов за межі висунутого П. обвинувачення, зазначивши в обвинувальному вироку вартість майна, яка перевищила відповідну вартість, зазначену в обвинувальному акті (провадження 461/8524/15-к).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2015 року скасовано вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року щодо К., оскільки у тексті ухвали про поновлення судового розгляду для з’ясування обставин та перевірки їх доказами суд зазначив про наявність у діях обвинуваченого ще і складу більш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 153 КК, чим вийшов за межі судового розгляду (провадження № 500/5132/13-к).

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 10 серпня 2015 року скасовано вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2015 року з призначенням нового судового розгляду. З обвинувального акта вбачається, що обвинуваченим Б. та Г. інкримінувалося вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК за ознаками перевищення влади.

Разом із тим у мотивувальній частині вироку суд визнав Б. та Г. винними як у перевищенні влади, так і службових повноважень, що не відповідає диспозиції ч. 2 ст. 365 КК, виходить за межі пред’явленого обвинувачення та є порушенням права обвинувачених на захист.

Також під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачені вину в інкримінованому злочині не визнавали в повному обсязі та зазначали, що до потерпілого П. фізичну силу не застосовували і діяли в межах наданих їм повноважень. Обґрунтовуючи  висновок щодо доведеності вини обвинувачених, суд у вироку зазначив, що не бере до уваги покази обвинувачених щодо обставин справи, вважаючи їх засобом уникнути кримінальної відповідальності. Разом із тим суд зазначив, що їх покази нічим не спростовуються та підтверджуються висновками судово-медичної експертизи. Тобто  висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності щодо доведеності вини обвинувачених, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, мотивувальна частина вироку не місить викладення показань кожного з обвинувачених, які вони надали суду першої інстанції. У вироку суд лише зазначив, що обвинувачені дали аналогічні показання, тоді як згідно зі звукозаписом судового засідання їх пояснення суду містять розбіжності щодо обставин правопорушення.

Аналогічну помилку допущено судом і при викладенні у мотивувальній частині вироку показань свідків П. та Н. Суд також зазначив, що свідки дали показання, аналогічні показанням потерпілого П., що доводить вину обвинувачених у вчиненні інкримінованого правопорушення, проте не вказав, що саме пояснили ці свідки.

Призначаючи  обвинуваченим покарання, суд першої інстанції також допустив порушення вимог закону, не дотримався принципів індивідуалізації покарання та вимог ст. 374 КПК, зокрема в частині необхідності призначення покарання кожному обвинуваченому окремо.

У резолютивній частині вироку суд визнав винними обвинувачених Г. та Б. за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК та призначив їм покарання у виді позбавлення волі кожному, тобто призначив одночасно одне покарання обом обвинуваченим, що суперечить вимогам кримінального закону.

У цьому контексті слід враховувати, що суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Тому висновок колегії суддів про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду є передчасним, адже для зміни вироку в даному випадку апеляційний суд не має ніяких процесуальних перешкод.

З метою належного дотримання вимог процесуального законодавства судам апеляційної інстанції слід ретельно визначатись із повноваженням, яке ними реалізується при перегляді та скасуванні судових рішень, насамперед вироків. Так, відповідно до повноважень, передбачених ч. 1 ст. 407 КПК, суд апеляційної інстанції може, зокрема, змінити вирок, а також скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок. Саме тому, встановлюючи порушення процесуального законодавства, які допущені судом першої інстанції та які полягають у формулюванні обвинувачення, що не відповідає матеріалам кримінального провадження, суд апеляційної інстанції наділений повноваженням самостійно усунути таке порушення, змінивши вирок.

Враховуючи наведене, скасування вироків із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції через недотримання меж судового розгляду слід визнати необґрунтованим.

  1. Результати аналізу судової практики свідчать про існування випадків скасування судових рішень з аналізованої підстави при неповноті судового розгляду і невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а тому у випадку їх виявлення суд апеляційної інстанції зобов’язаний усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду. Однак результати аналізу судової практики свідчать про протилежне.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду у зв’язку з неповнотою судового розгляду у Харківській області – 53 вироки, у Дніпропетровській області – 22 вироки, у Київській області – 21 вирок (Додаток № 2).

Апеляційним судом Львівської області скасовано вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 жовтня 2014 року з таких підстав. Під час судового розгляду суд першої інстанції не з’ясував з достатньою повнотою дані про особу засудженого, зокрема, про наявність у нього захворювання на активну форму туберкульозу, і не дослідив обставини застосування чи не застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнення його від покарання, призначеного вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 19 грудня 2012 року.

Зазначені обставини мали істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки впливали на призначення обвинуваченому покарання.

Згідно з вказаним Звітом найбільша кількість вироків скасована через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження у Дніпропетровській області – 25 вироків, у Київській області – 24 вироки, у Миколаївській області – 22 вироки (Додаток № 2).

Так, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 23 січня 2015 року скасовано вирок Личаківського районного суду м. Львова від 22 вересня 2014 року, оскільки висновки, викладені у вироку суду першої інстанції, містять істотні суперечності. Так, розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, тобто  умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, і у зв’язку з цим перекваліфікував дії обвинуваченої з ч. 1 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 КК. Проте суд у фабулі мотивувальної частини вироку фактично описав кваліфікуючу ознаку вбивства.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 01 жовтня 2015 року скасовано вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 09 липня 2015 року, яким  Д. обвинувачений за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК. Неповнотою судового розгляду за матеріалами кримінального провадження щодо Д. є залишення без уваги і, відповідно, без розгляду угоди між обвинуваченим та потерпілими про примирення.

Під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою обвинуваченого Д. суд мав би вирішити питання про затвердження угоди між обвинуваченим Д. та потерпілими про примирення або про відмову в затвердженні і, в залежності від прийнятого рішення, відповідно до ст. ст. 474, 475 КПК, ухвалити вирок про затвердження угоди, скасувавши при цьому вирок суду, або відмовити в затвердженні угоди, залишивши вирок суду без зміни.

Для вирішення апеляційних вимог таким чином колегія суддів не мала ніяких процесуальних перешкод, у зв’язку з чим висновок колегії суддів про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду є сумнівним щодо його законності.

Таким чином, у контексті скасування судових рішень із призначенням нового розгляду із цієї підстави судам апеляційної інстанції слід враховувати, що така практика не відповідає вимогам КПК, а тому не може вважатись допустимою.

  1. Результати аналізу судової практики свідчать про існування випадків необґрунтованого скасування судових рішень з аналізованої підстави при істотному порушенні судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що не належить до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Порушення кримінального процесуального закону, що не вплинули і не могли вплинути на законність вироку або ухвали, не визнаються істотними і не тягнуть за собою зміну або скасування судового рішення.

Так, результати аналізу відповідних ухвал судів апеляційної інстанції свідчать про існування випадків призначення нового розгляду у суді першої інстанції внаслідок констатації «істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону», у тому числі щодо формулювання та викладення мотивувальної чи резолютивної частин обвинувальних вироків.

Згідно з даними Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у Дніпропетровській області – 318 вироків, у Харківській області – 307 вироків, у Запорізькій області – 232 вироки (Додаток № 2).

Так, Апеляційним судом Сумської області скасовано вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 вересня 2015 року щодо С. з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. Призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не навів у своїй ухвалі жодних мотивів  призначення нового судового розгляду та неможливості ухвалення свого вироку.

Апеляційним судом Волинської області скасовано вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 серпня 2015 року щодо К.В.П. і К.Д.В. Так, судом першої інстанції допущено суперечності у резолютивній та мотивувальній частинах вироку щодо кваліфікації дій обвинувачених.  Міськрайонний суд не обґрунтував у вироку питання щодо незастосування ним обов’язкового додаткового покарання, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК, – конфіскації майна, не навів належних доводів застосування ст.ст. 69 і 75 КК, а призначаючи покарання К.Д.В. за сукупністю злочинів, застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, застосував закон, а саме ст. 72 КК, який не підлягає застосуванню (провадження № 161/10063/15-к).

  1. Також у судовій практиці існують випадки скасування апеляційним судом судового рішення та призначення нового судового розгляду без належного правового обґрунтування.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02 лютого 2015 року скасовано вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13 серпня 2014 року щодо Д., яким останній засуджений за ч. 3 ст. 185 КК  до обмеження волі строком на чотири роки. На підставі ст. 75 КК звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням обов’язків, передбачених  п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирок оскаржений прокурором із підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок та постановити новий, яким Д. визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. Відповідно до ст. 75 КК  звільнити Д. від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку на три роки. На підставі п.п. 3, 4 ст. 76 КК  зобов’язати засудженого повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з’являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Частково задовольняючи апеляційну скаргу, колегія суддів вказала, що суд першої інстанції без достатніх підстав призначив Д.  основне покарання у вигляді обмеження волі строком на чотири роки та не застосував ст. 69 КК. Таким чином, суд призначив йому основне покарання у виді обмеження волі в розмірі, меншому від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.185 КК  (хоча фактично суд призначив йому покарання, яке взагалі не передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК).

Разом із цим апеляційний суд зазначив, що розгляд кримінального провадження та ухвалення вироку без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів при відсутності клопотання про повторне їх дослідження у положеннях КПК не врегульовано, а саме відсутнє однозначне врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження. За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, передбачені ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Такий підхід до реалізації повноважень суду апеляційної інстанції є сумнівним з точки зору його відповідності положенням процесуального закону. Застосування у цьому випадку ч. 6 ст. 9 КПК при наявності у суду апеляційної інстанції повноваження з перевірки застосування норм матеріального права, зокрема тих, які регламентують призначення покарання, не можна визнати обґрунтованим. Так, поряд із такими підставами для скасування чи зміни судового рішення, як призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, КПК визначає таку підставу, як незастосування закону, який підлягає застосуванню. В аналізованому прикладі таке незастосування виявилось у незастосуванні санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Також варто звернути увагу, що ч. 6 ст. 9 КПК зобов’язує суди застосовувати загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК. Разом із тим необхідно враховувати існування переліку таких засад у ч. 1 ст. 7 КПК, а тому, приймаючи рішення про застосування ч. 6 ст. 9 КПК суддям необхідно зазначати, яка із загальних засад ними застосовується для вирішення відповідного процесуального питання. Судові рішення, в яких суддя обмежується згадкою про таку норму, не відповідають вимогам щодо мотивованості судових рішень.

Вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 03 листопада 2014 року засуджено К. за ч. 1 ст. 185 КК до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК частково приєднано не відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 13 червня 2013 року та остаточно для відбування визначено два роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На вирок подана апеляційна скарга потерпілою О.Н.В., яка просила вирок скасувати, а провадження закрити у зв’язку із примиренням з обвинуваченим.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Скасовуючи вирок і призначаючи новий судовий розгляд колегія суддів вказала, що О.Н.В. визнано потерпілою особою та стягнуто на її користь 3100 грн у рахунок відшкодування матеріальних збитків. Однак у вказаному кримінальному провадженні злочином завдано майнову шкоду О.М.В., оскільки викрадена кредитна картка «Приват Банку» емітована на його ім’я, з якої через банкомат обвинуваченим викрадено 3100 грн, про що було зазначено в обвинувальному акті. Також саме О.М.В. 20 січня 2014 року звернувся з письмовою заявою до Чаплинського РВ УМВС України у Херсонській області про вчинення стосовно нього кримінального правопорушення. Так, згідно з положеннями ч. 4  ст. 26 КПК  кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Однак О.Н.В. з письмовою заявою про залучення її до провадження як потерпілої не зверталася, однак суд першої інстанції під час винесення вироку не звернув уваги на цей факт.

Таким чином, єдиною підставою для призначення нового судового розгляду колегія суддів вказала порушення порядку залучення до провадження потерпілої особи, про що в апеляційних скаргах не йшлося.  Поза увагою колегії суддів залишилось те, що ця обставина сама по собі не є підставою для скасування вироку із призначенням нового судового розгляду. Крім того, О.Н.В. була визнана потерпілою не судом, а слідчим, і яким чином суд при новому судовому розгляді має усунути це порушення, колегія суддів в ухвалі не зазначила.

Разом із цим у мотивувальній частині ухвали  колегія суддів вказала, що вирок підлягає скасуванню також у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання за вчинене кримінальне правопорушення, жодним чином не мотивувавши такі висновки, не зазначивши, в чому саме виявилось неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і який закон слід було застосувати.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 17 липня 2015 року скасований вирок Лубенського міськрайонного суду від 22 травня 2015 року стосовно Л., засудженого за ч. 1 ст. 122 КК, з призначенням нового розгляду.

Скасовуючи вирок, колегія суддів послалась на те, що у повідомленні Л. про підозру не зазначено, за якими ознаками визначена тяжкість тілесних ушкоджень, завданих потерпілому С., в той же час суд вийшов за межі обвинувачення, вказавши на наявність у нього переломів двох ребер, що останньому не інкримінувалось.

Наведені обставини, як було проаналізовано вище, не давали підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вони не можуть бути усунуті судом при новому розгляді провадження, а отже, рішення у зв’язку з неправильним застосуванням закону мав прийняти суд апеляційної інстанції. Крім того, в ухвалі відсутні будь-які доводи на спростування або підтримку доводів апеляційної скарги захисника, хоча вона задоволена частково.

Разом із тим у судовій практиці мали місце випадки обґрунтованого скасування судового рішення із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції із підстав, які прямо не передбачені ст. 415 КПК. Це стосується, зокрема, випадків, коли порушення вимог процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції, є істотними, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Такий висновок апеляційного суду у відповідному судовому документі повинен бути вмотивованим.

Це мало місце, зокрема, при скасуванні Апеляційним судом Хмельницької області ухвали Чемеровецького районного суду Хмельницької області щодо Н. з таких підстав. Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, суд першої інстанції постановив ухвалу, а не вирок, що суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК (провадження № 687/2060/14-к).

Також обґрунтованим було призначення нового розгляду з непередбачених у ст. 415 КПК підстав, що було здійснене Апеляційним судом Львівської області, яким скасовано вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 20 липня 2015 року щодо Г., оскільки суд, постановивши ухвалу про усунення описок, виніс рішення, яким по суті змінив резолютивну частину вироку і заново призначив обвинуваченій покарання, допустивши істотні суперечності між самим вироком та формулюванням його резолютивної частини (провадження 455/710/15-к).

Аналогічний підхід було обґрунтовано застосовано судом апеляційної інстанції при констатації того, що судом першої інстанції шляхом постановлення обвинувального вироку було засуджено не ту особу, якій пред’явлено обвинувачення.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 27 квітня 2015 року скасовано вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 20 лютого 2015 року щодо І.Є.О., оскільки суд першої інстанції після отримання обвинувального акта в підготовчому судовому засіданні належним чином не перевірив відповідність змісту обвинувального акта відомостям про злочин, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Так, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості, згідно з якими 07 червня 2014 року до слідчого відділення надійшли матеріали, з яких вбачається, що І.О.Г. на своїй присадибній ділянці посіяв та вирощував рослини, схожі на рослини конопель. Натомість 26 червня 2014 року старшим слідчим СВ Білогірського РВ УМВС України в Хмельницькій області іншій особі, а саме І.Є.О. повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК за незаконний посів та вирощування конопель, і щодо нього 05 грудня 2014 року слідчим був складений обвинувальний акт, затверджений прокурором прокуратури Білогірського району, в якому йому сформульовано обвинувачення у вчиненні вказаного злочину (провадження № 669/1462/14-к).

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 20 травня 2015 року скасовано вирок Цюрупинського районного суду від 02 березня 2015 року.

Апеляційним судам при скасуванні судових рішень з наведених підстав слід посилатися на загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 7 КПК.

До порушень, які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, за результатами узагальнення судової практики слід віднести такі: при судовому розгляді у суді першої інстанції порушена таємниця нарадчої кімнати (ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 02 грудня 2015 року скасовано вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 червня 2014 року щодо М., оскільки згідно з витягом з Єдиного державного реєстру судових рішень суддя, незважаючи на перебування у нарадчій кімнаті, в період з 09 червня 2014 року по 10 червня 2014 року приймав судові рішення (провадження № 569/19509/13-к)); непідписаний вирок чи ухвала (ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від  19 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні № 11-кп/772/809/2015 вирок Хмільницького міськрайонного суду від 26 червня 2015 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд, оскільки ухвала, постановлена за наслідками проведеного підготовчого судового засідання, не підписана головуючим суддею); судом не призначено покарання; обвинувальний акт не був підписаний прокурором, на що суд не звернув увагу; здійснення судового провадження за відсутності перекладача (ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 18 серпня 2015 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області  від 28 квітня 2015 року  відносно  Б. та інших скасовано, оскільки підготовче судове засідання було проведено за відсутності перекладача, хоча ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 23 жовтня 2013 року суд першої інстанції визначив необхідність залучення перекладача (провадження № 11-кп/772/774/2015)); судом безпідставно, без жодного на те законного обґрунтування, замінено потерпілого у кримінальному провадженні, внаслідок чого визнано потерпілою особу, яка до цього органом досудового розслідування визнана свідком, натомість особа, яка є потерпілою, у подальшому протягом судового провадження мала статус свідка (відповідно, порушені права потерпілого: не вручено відповідну пам’ятку, не роз’яснено права потерпілого, позбавлено можливості участі у судових дебатах тощо).

У наведених вище випадках судом першої інстанції було допущено порушення вимог процесуального законодавство, яке могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення і при цьому відповідне порушення не могло бути усунене судом апеляційної інстанції, а тому скасування із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав, не передбачених у ст. 415 КПК, у таких випадках є обґрунтованим.

 

 

  1. Процесуальні підстави постановлення ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції за результатами скасування виправдувальних вироків

 

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих виправдувальних вироків із призначенням нового розгляду у Київській області – 40 вироків, Дніпропетровській області – 30 вироків, Тернопільській області – 19 вироків, Харківській області – 19 вироків (Додаток № 2).

Результати аналізу судової практики свідчать, що судом апеляційної інстанції виправдувальні вироки скасовуються з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з тих же підстав, що й обвинувальні вироки.

Так, процесуальними підставами скасування апеляційним судом виправдувальних вироків є порушення судом першої інстанції вимог, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК, зокрема:

  1. Незаконний склад суду. Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 10 червня 2015 року скасовано виправдувальний вирок Олевського районного суду Житомирської області від 12 березня 2015 року щодо К. та Г., оскільки судове рішення ухвалено незаконним складом суду, а саме за наявності обставин, що Г. обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 3 ст. 289 КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, вирок був постановлений професійним суддею одноособово (провадження № 287/248/14- к);
  2. Порушення таємниці нарадчої кімнати. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 05 січня 2015 року скасовано виправдувальний вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 30 вересня 2014 року щодо К. через порушення таємниці наради суддів – суддя, знаходячись у нарадчій кімнаті, розглянув цивільну справу, а також порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК у зв’язку з відсутністю в матеріалах провадження носія інформації із записом судового засідання та журналу судового засідання від 27 травня 2014 року (провадження № 11-кп/778/1481/14);
  3. Відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про розгляд провадження. Апеляційним судом Вінницької області щодо К. скасовано виправдувальний вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2015 року з призначенням нового розгляду, оскільки судове засідання проводилось за відсутності потерпілого, який не повідомлявся про розгляд провадження (провадження № 11-кп/772/384/2015);
  4. Судові засідання належним чином не зафіксовані на технічному носієві інформації. Так, Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано виправдувальний вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2015 року щодо К. із призначенням нового розгляду через те, що підготовче судове засідання 04 вересня 2014 року, судові засідання 10 вересня 2014 року та 14 серпня 2015 року належним чином не зафіксовані на технічному носієві інформації, оскільки під час прослуховування неможливо з’ясувати будь-які дані та неможливо встановити хід і послідовність всіх процесуальних дій, які суд проводив в межах цих засідань, чим порушено вимоги КПК (провадження № 11-кп/774/2002/15).

Водночас результати проведеного узагальнення свідчать про випадки скасування вироків суду першої інстанції з підстав, не передбачених ст. 415 КПК.

Так, апеляційними судами досить часто скасовувались виправдувальні вироки судів першої інстанції з підстави невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, Апеляційним судом Закарпатської області скасовано виправдувальний вирок Ужгородського міськрайонного суду від 03 березня 2015 року щодо К. та призначено новий судовий розгляд. Підставою скасування стало недотримання судом першої інстанції вимог ст. 373, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК, внаслідок чого допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, у порушення вимог п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 411 КПК суд першої інстанції у вироку не вмотивував свої висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Поза увагою суду залишився і той факт, що К. під час судового розгляду в суді першої інстанції частково визнав свою вину, а в судових дебатах та останньому слові свою вину визнав повністю, щиро розкаявся та просив суворо його не карати.

При цьому обґрунтованою є практика апеляційних судів, відповідно до якої, встановивши підставою для скасування судового рішення невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, суд відповідно до положень КПК скасовував виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалював, за наявності для того підстав, обвинувальний вирок.

Вироком Апеляційного суду Черкаської області від 06 лютого 2014 року скасовано вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2013 року за таких обставин.

Суд апеляційної інстанції констатував, що судом першої інстанції не дотримані вимоги кримінального процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення, а саме: визнаючи Л. невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, поза увагою районного суду залишилися покази свідка С., яка була безпосереднім очевидцем вказаних обставин (відповідно до вироку
від 29 жовтня 2013 року показання цього свідка не були покладені в основу доказів, оскільки вона є співмешканкою потерпілого і дає протилежні показання та не змогла достовірно і точно показати, куди саме було завдано удар), а також висновок судово-медичної експертизи № 1226 від 26 вересня 2013 року, відповідно до якого при огляді 21 вересня 2013 року у В. було виявлено тілесні ушкодження у вигляді забою з крововиливом обличчя в ділянці нижньої щелепи, та протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого В. від 24 вересня 2013 року, під час якого потерпілий детально показав куди та як саме Л. наніс йому удар.

На зазначені докази у справі суд першої інстанції належної уваги не звернув: покази свідка С. безпідставно не визнав доказом у справі, висновку судово-медичної експертизи та протоколу слідчого експерименту взагалі не надав оцінку, хоча вони могли б істотно вплинути на його висновки.

З огляду на наведене виправдувальний вирок було скасовано із ухваленням обвинувального вироку.

Результати узагальнення судової практики свідчать про випадки скасування виправдувальних вироків із підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 02 червня 2016 року скасовано виправдувальний вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 04 лютого 2016 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Проте в порушення вимог КПК при постановленні вироку суд першої інстанції врахував фактично лише показання самого обвинуваченого як доказ його невинуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, безпідставно визнавши такими, що заслуговують на увагу, його свідчення, що він виготовив наркотичний засіб один раз на пропозицію ОСОБА_10. Інше обвинувачення залишилось в судовому порядку не перевіреним.

А саме всупереч вимогам ст. 99 КПК судом залишено поза увагою та визнано недопустимими доказами у провадженні дані матеріалів проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_12, зокрема: постанови про проведення оперативної закупки від 09 грудня 2014 року, якою начальник СКР Корсунь-Шевченківського РВ УМВС в порядку, передбаченому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», доручив легендованій особі ОСОБА_10 провести оперативну закупку наркотичного засобу в ОСОБА_12.

Крім того, в резолютивній частині вироку будь-якої з підстав для виправдання, передбачених чинним кримінальним процесуальним законом, судом першої інстанції взагалі не наведено (справа № 699/295/15-к).

Окремо слід наголосити на тому, що результати аналізу судової практики свідчать про існування поодиноких випадків скасування виправдувальних вироків судом апеляційної інстанції у разі встановлення цим судом недоліків обвинувального акта.

При цьому суди апеляційної інстанції не враховують вимог процесуального законодавства, оскільки згідно із вимогами ст. 314 КПК після отримання обвинувального акта суд не пізніше п’яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання. У підготовчому судовому засіданні суд у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК, має право повернути його для усунення недоліків. Таким чином, повернення обвинувальних актів після початку судового розгляду не допускається.

Всупереч наведеним вимогам суди апеляційної інстанції скасовують виправдувальні вироки з підстав встановлення недоліків обвинувальних актів та призначають новий розгляд судом першої інстанції.

Апеляційним судом Київської області скасовано вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 березня 2015 року, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК (провадження        № 11-кп/780/589/15).

Разом із тим у контексті скасування виправдувальних вироків судам слід враховувати положення щодо недопустимості погіршення становища особи, стосовно якої ухвалено виправдувальний вирок. Зокрема, не відповідатиме таким положенням скасування із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції виправдувального вироку з підстав незабезпечення права на захист чи таких процесуальних порушень, як ненадання останнього слова обвинуваченому, якщо такі підстави обґрунтовують апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Отже, підставами для скасування виправдувальних вироків із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції загалом є сукупність порушень кримінального процесуального закону, допущених органами досудового розслідування та судами, в ході розгляду кримінального провадження та при постановленні вироку.

Саме від належного виконання вимог кримінального процесуального закону залежить вирішення проваджень із дотриманням розумних строків та постановлення законних і обґрунтованих вироків. Разом із тим, як і при скасуванні обвинувальних вироків, не будь-яке встановлене судом апеляційної інстанції порушення, допущене при розгляді справи місцевим судом, зумовлює призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

 

 

  1. Мотивованість ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, якість формулювання висновків, які мають бути враховані судом при новому розгляді

 

Скасовуючи судові рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційний суд у більшості проваджень постановляє ухвали відповідно до вимог КПК, із посиланням на виявлені порушення, які зумовлюють безумовне скасування оскаржуваного вироку, з зазначенням пункту, частини і статті процесуального закону, якими передбачено таке порушення, та правові наслідки їх виявлення.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції складається з вступної, мотивувальної та резолютивної частин. Відповідно до ч. 3 цієї статті при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов’язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Порушення права на справедливий розгляд за ст. 6 Конвенції буде мати місце у випадках: відмови суду розглядати в своєму рішенні доводи, засновані на Конвенції, які до того ж були ясно і повно викладено; відмови суду оцінювати доводи заявника, засновані на Конституції; відмови суду касаційної інстанції в задоволенні скарги заявника без оцінки доказів по суті, тобто без будь-якої мотивації, лише шляхом відтворення в судовій ухвалі тексту рішення суду нижчого рівня (рішення ЄСПЛ у справах «Гарсія Руїс проти Іспанії», «Іро Баланіт проти Іспанії», «Проніна проти України», «Хелле проти Фінляндії», «Татішвілі проти Росії»).

Наведені вимоги стосуються судових рішень, прийнятих як у формі ухвали, так і у формі вироку. Так, насамперед вмотивованими повинні бути судові рішення у формі ухвали щодо обмеження основоположних прав і свобод людини: про затримання особи; про проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку; про позбавлення або обмеження права власності тощо.

Вартими уваги в контексті мотивованості вироку є правові положення, викладені в окремих рішеннях ЄСПЛ. Так, у рішенні «Ярошовець та інші проти України» ЄСПЛ встановив порушення п. 1 ст. 5 Конвенції у зв’язку з триманням заявників під вартою впродовж апеляційного провадження, тривалість якого перевищувала строк позбавлення заявників волі, та порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, оскільки дійшов висновку, що основною причиною затримок у провадженні були неодноразові повернення справи на новий судовий розгляд у зв’язку з процесуальними порушеннями, відповідальність за які несли суди.

  1. Загалом ухвали апеляційного суду достатньо вмотивовані, з чітким формулюванням висновків, що мають бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді.

Так, Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 листопада 2014 року щодо М. через порушення судом вимог п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 412 КПК. Колегія суддів зазначила в ухвалі, що в ході нового судового розгляду необхідно дотримуватись вимог КПК, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, у разі необхідності призначити експертизи, допитати експертів, свідків на підтвердження або спростування наведених у скаргах доводів, надати належну оцінку всім доказам та ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення (провадження № 11-кп/778/161/15).

Апеляційним судом Харківської області скасовано вирок Первомайського  міськрайонного суду Харківської області від 23 квітня 2015 року з підстав порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки підготовче провадження від 14 квітня 2015 року було здійснено судом за відсутності обвинуваченого П., а також потерпілого С. При цьому, будь-які відомості про належне і своєчасне повідомлення вказаних осіб про день, час та місце судового засідання в матеріалах справи були відсутні. 

Мотивуючи  прийняте  рішення про скасування вироку з призначенням нового розгляду, колегія суддів врахувала важливість питань, що вирішує суд під час підготовчого провадження, вимоги ст. 314 КПК, яка передбачає здійснення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого та інших учасників процесу, а також те, що зазначене порушення КПК є істотним та таким, що суттєво обмежило право обвинуваченого на захист.

  1. Разом із тим з проведеного аналізу судової практики вбачається, що є випадки прийняття апеляційним судом ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції без належного їх мотивування.

Так, Апеляційним судом Полтавської області скасовано вирок Комсомольського міського суду від 26 грудня 2014 року щодо І. з призначенням нового розгляду, оскільки допит потерпілого С. проведений судом першої інстанції в режимі відеоконференції без з’ясування причин його неявки в судове засідання, згоди на проведення допиту в даному режимі, а технічне зображення було неякісним (відсутність зображення для однієї з сторін) (провадження № 534/103/14-к).

Враховуючи, що апеляційне провадження проводилось за апеляційними скаргами захисника про закриття провадження з мотивів, зокрема, обмови обвинуваченого потерпілими, та прокурора про м’якість покарання, колегія суддів мала підстави повторно дослідити показання потерпілого та дати їм належну оцінку, не призначаючи повторного розгляду провадження. Тому вказівки суду апеляційної інстанції на необхідність перевірки доводів захисту та обвинувачення щодо правильності встановлення об’єктивної істини у справі позбавляє можливості суд першої інстанції при новому розгляді провадження посилити покарання обвинуваченому, а отже, доводи апеляційної скарги прокурора фактично не розглянуті.

Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2015 року щодо К. із призначенням нового розгляду, оскільки судом першої інстанції під час судового розгляду не було залучено перекладача, адже обвинувачений не володіє мовою судочинства. Разом із тим суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок, у мотивувальній частині ухвали зазначив, що при підтвердженні обвинувачення призначене обвинуваченому покарання не слід вважати м’яким, тим самим колегією суддів наперед вирішується питання про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, не повинен вдаватися до обговорення обґрунтованості апеляційних скарг учасників кримінального провадження щодо призначеного покарання обвинуваченим, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК такі вимоги не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед.

Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року щодо К., оскільки судове провадження здійснено без участі захисника, тоді як відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК його участь є обов’язковою, адже обвинувачений К. вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці. Суд першої інстанції, встановивши, що досудове слідство проведене без участі захисника, повинен був вирішити питання щодо відповідності обвинувального акта та даних реєстру, що доданий до нього, вимогам ст. 291 КПК і надати оцінку, чи відповідає зміст та форма кримінального провадження загальним засадам кримінального провадження, зазначеним в ст. 7 КПК, до яких, зокрема, відносяться законність і забезпечення права на захист.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод є порушення права особи на захист, і докази, отримані внаслідок істотного порушення прав й свобод людини, визнаються судом недопустимими, тому повернення обвинувального акта з цих підстав у порядку, передбаченому ст. 291 КПК, не допускається.

Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2015 року щодо С. із призначенням нового розгляду у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону через те, що судом першої інстанції не були досліджені у судовому засіданні докази, на які є посилання у вироку. Разом із тим суд апеляційної інстанції в ухвалі вказує, що у разі підтвердження обсягу обвинувачення, пред’явленого С., та кваліфікації його діяння з урахуванням думки потерпілого доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання є необґрунтованими.

Такі вказівки суду апеляційної інстанції відповідають вимогам ч. 2 ст. 416 КПК.

 

 

  1. Дотримання суддями апеляційної інстанції встановлених ч. 2 ст. 415 КПК вимог щодо недопустимості вирішення наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання

 

Скасовуючи судове рішення та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вказівки суду апеляційної інстанції у вигляді висновків і мотивів, з яких скасовані судові рішення, є обов’язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи, оскільки вони надані в межах компетенції та права суду вищого рівня.

Разом із тим суд апеляційної інстанції вправі давати вказівки лише в такій формі, щоб вони не вирішували наперед висновки суду першої інстанції.

Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 листопада 2014 року щодо Б. та призначено новий судовий розгляд. В ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що обмежує вмотивування свого рішення лише викладеними висновками і за доводами апеляційних скарг не висловлюється щодо форми вини, мотивів і мети, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, ролі кожного зі співучасників, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали. При цьому апеляційний суд звернув увагу суду першої інстанції, що при новому розгляді у вироку необхідно зазначити про засудження особи, а не ухвалення проти неї судового рішення; при визначенні частки суми застави, яку було внесено в інтересах Б., врахувати, що при задоволенні слідчим суддею клопотання слідчого про взяття Б. під варту умови застави, як запобіжного заходу, були порушені. У цій частині рішення суду про повернення заставодавцю суми застави належним чином не вмотивовано; з метою дотримання строків розгляду провадження при здійсненні розгляду дотриматися вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст.ст. 323, 329, 330 КПК.

Вказівки суду апеляційної інстанції за змістом повинні бути такими, щоб не тільки могли забезпечити виправлення помилок, допущених судом першої інстанції, а й сприяти чіткому дотриманню принципів незалежності суддів та підкоренню їх лише закону, гарантованих Конституцією України.

Обов’язковість вказівок апеляційного суду не означає, що вони можуть обмежувати право суду при новому судовому розгляді оцінювати докази за своїми внутрішніми переконаннями, що базуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження в сукупності, керуючись законом (ст. 94 КПК).

Скасовуючи вироки з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, судові колегії в більшості проваджень в своїх ухвалах посилаються на виявлене порушення, яке зумовлює скасування оскаржуваного вироку, зазначають норму процесуального закону, якою передбачено таке порушення, і правові наслідки їх виявлення.

Апеляційним судом Харківської області скасовано вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 березня 2014 року щодо Т. Скасовуючи вирок із підстав, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 та ч. 2 ст. 415 КПК, апеляційна інстанція в мотивувальній частині ухвали зазначила: що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про скасування вироку ще й у зв’язку з невідповідністю призначеного Т. покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, то ці вимоги задоволенню не підлягають, оскільки положення ч. 2 ст. 415 КПК передбачають, що суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання, зокрема, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність (провадження № 638/9754/14к).

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов’язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, якщо вони надані в межах повноважень і не порушують заборону, встановлену ч. 2 ст. 415 КПК.

При проведенні узагальнення виявлено випадки неоднакового тлумачення суддями апеляційного суду норми ч. 2 ст. 416 та ч. 2 ст. 415 КПК.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 січня 2015 року щодо П. із призначенням нового розгляду, оскільки в матеріалах провадження, в порушення вимог ст. 316 КПК, відсутня ухвала про призначення його до судового розгляду, відсутні журнали судових засідань за 03 і 29 жовтня 2014 року, а також за 19 грудня 2014 року, замість них в матеріалах провадження містяться довідки секретаря судового засідання про збій у роботі комплексу технічної фіксації «Оберіг». При цьому судова колегія відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК не вдається до обговорення питань доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності чи недостовірності доказів, переваг одних доказів над іншими тощо (провадження № 335/6074/14-к).

Разом із цим згідно з ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення  покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Погоджуючись із доводами апеляційної скарги прокурора або потерпілого про необхідність застосування кримінального закону про більш тяжкий злочин або про призначення більш суворого покарання, апеляційний суд не має права визначати конкретну кваліфікацію злочину або визначати конкретне покарання при новому судовому розгляді, а лише може зазначити про порушення закону в частині кваліфікації діяння (погодитись з апеляційними доводами про неправильність кваліфікації, зокрема) і зробити висновок про м’якість призначеного покарання.

Тобто незважаючи на заборону при призначенні нового розгляду у суді першої інстанції вирішувати наперед питання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого та законність призначення відповідного покарання (ч. 2 ст. 415 КПК), ч. 2 ст. 416 КПК вказує на необхідність висловлення в ухвалі позиції апеляційного суду при скасуванні вироку із призначенням нового судового розгляду щодо необхідності при новому судовому розгляді застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Ця норма КПК на практиці викликає неоднаковий підхід суддів до розгляду кримінальних проваджень в апеляційному порядку.

Так,  в одних випадках, коли в апеляційних скаргах прокурора та/або потерпілого йдеться про необхідність посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин, скасовуючи вирок суду з підстав істотного порушення вимог КПК відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК, судді викладають свою позицію з приводу поданих апеляційних скарг і вказують, що при новому розгляді при встановленні тих самих обставин та такого самого обсягу обвинувачення, тих саме даних про особу засудженого призначене покарання слід вважати м’яким або достатнім, що є правильним.

Так, Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2014 року щодо П., оскільки обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо П. не відповідає вимогам ст. 291 КПК. При цьому судом апеляційної інстанції в ухвалі зазначено, що у разі повторного судового розгляду при підтвердженні обвинувачення П. у тому ж обсязі призначене йому покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі слід вважати надто м’яким, таким що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого. Суду слід врахувати ставлення обвинуваченого до скоєного, те, що потерпіла є інвалідом, збиток їй не відшкодовано.

В інших випадках апеляційний суд не висловлює свою думку безпосередньо з приводу поданих апеляційних скарг (щодо кваліфікації та покарання), а зазначає лише про виявлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог КПК, передбачені ч. 2 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК, що не відповідає вимогам закону (ст. 419 КПК), адже ухвала суду вказаної інстанції має містити відповіді на усі апеляційні доводи.

Апеляційним судом Херсонської області скасовано вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 04 грудня 2014 року, оскільки в  матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 08 грудня 2014 року, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 та ст. 415 КПК  є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому в порядку ч. 3 ст. 415 КПК  колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого необхідно дотримуватися вимог ст.ст. 103, 107, 108, 343, 352, 370, 374 КПК, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити викладені в апеляційних скаргах доводи обвинуваченого в частині дотримання вимог ст. 65 КК при призначенні йому покарання, потерпілих і прокурора щодо правильності виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 289 КК, дати зібраним доказам належну юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності, допустимості й постановити законне та обґрунтоване судове рішення (провадження № 11-кп/791/198/15).

Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2014 року. Судом апеляційної інстанції в ухвалі зазначено, що при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, слід вирішити питання про відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК та детально перевірити доводи сторони захисту та обвинувачення, викладені в апеляціях, ухваливши у справі законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

При новому розгляді справи суду, в разі визнання обвинуваченого винним, слід призначити обвинуваченому покарання з дотриманням вимог ст. 50 та ст. 65 КК (провадження № 185/10689/14-к).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Висновки

 

Проведений аналіз судової практики свідчить, що підставами для скасування як обвинувальних, так і виправдувальних вироків із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції загалом є сукупність порушень кримінального процесуального закону, допущених при судовому розгляді кримінального провадження у місцевому суді.

Поширеною підставою для скасування вироків і ухвал суду першої інстанції з призначенням нового розгляду є ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

У зв’язку з порушенням судами вимог щодо повного фіксування судового провадження було скасовано абсолютну більшість вироків та ухвал суду першої інстанції, оскільки у практиці судів апеляційної інстанції зазначена підстава тлумачиться широко, що призводить до скасування судового рішення не лише за умови фізичної відсутності журналу та технічного носія, а й у випадках їх наявності, однак неповноти записів, що може виявитись у частковій відсутності запису судового засідання, неможливості його відтворення тощо.

Водночас обґрунтованою є практика суддів, які, надаючи оцінку відсутності технічного носія інформації, беруть до уваги такі обставини, як вплив зазначеного фактору на судовий розгляд. Це унеможливлює формальне скасування судових рішень у тих випадках, коли відсутність журналу чи технічного носія не перешкоджає реалізації завдань кримінального провадження.

Поодинокими є випадки скасування судового рішення через порушення правил підсудності. Разом із тим окремі помилки щодо застосування правил підсудності допускались при об’єднанні кримінальних проваджень.

Результати аналізу судової практики свідчать про те, що суди по-різному вирішують питання правових наслідків неявки обвинуваченого у підготовче судове засідання, а тому судам необхідно дотримуватись процесуальних вимог щодо участі обвинуваченого не лише під час судового розгляду, а й під час усього судового провадження, у тому числі підготовчого судового засідання.

Судам слід мати на увазі, що положення КПК щодо обов’язкової участі захисника стосуються як безпосередньо судового розгляду, так і підготовчого судового засідання, тобто незабезпечення участі захисника у підготовчому судовому засіданні, коли його участь є обов’язковою, може бути підставою для скасування судових рішень, навіть якщо в подальшому захисник брав участь у судовому розгляді.

Поряд із забезпеченням участі захисника судам апеляційної інстанції відповідно до практики ЄСПЛ слід оцінювати ефективність захисту, забезпечення основних гарантій права на захист на усіх стадіях кримінального провадження.

Вимоги КПК щодо участі потерпілого в судовому засіданні стосуються усіх потерпілих, які беруть участь у кримінальному провадженні. Неналежне повідомлення хоча б одного з них є підставою для скасування судового рішення. У випадку наявності заяв потерпілого, згідно з якими він просить здійснити проведення окремих судових засідань без його участі, безпідставно здійснювати на підставі цих заяв увесь судовий розгляд без участі потерпілого.

За результатами аналізу судової практики скасування вироку суду першої інстанції з призначення нового розгляду з підстав невідповідності обвинувального акта вимогам закону, недотримання меж судового розгляду слід визнати необґрунтованим. Це ж саме стосується процедури спрощеного провадження (ст. 349 КПК).

Апеляційний суд відповідно до процесуального законодавства шляхом дослідження доказів може встановлювати й інші фактичні обставини, ніж у вироку суду першої інстанції. Таким чином, в першу чергу судам апеляційної інстанції слід використовувати процесуальні можливості самостійного виправлення відповідних недоліків, а відтак забезпечувати розгляд кримінального провадження, а не створювати умови для його повторного розгляду судом першої інстанції.

Аналіз практики свідчить про існування випадків скасування судових рішень з аналізованої підстави при неповноті судового розгляду і  невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Така практика апеляційного суду не відповідає вимогам КПК, а відтак не може вважатись допустимою.

З метою зменшення кількості скасованих вироків та ухвал суду першої інстанції і скорочення часу розгляду провадження по суті з ухваленням законного і обґрунтованого судового рішення судам слід:

– чітко дотримуватись Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання) та зобов’язати місцеві суди перед передачею кримінального провадження до апеляційного суду обов’язково проводити перевірку компакт-диска з робочою копією фонограми засідання місцевого суду на предмет його справності і наявності на ньому всіх записів проведених судових засідань, про що зазначати в супровідному листі. За відсутності технічного носія інформації, запису судового засідання чи у разі його неналежної якості судовим колегіям апеляційного суду слід запровадити практику витребовування з місцевого суду дубліката робочої копії технічного носія інформації;

– забезпечити неухильне дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо обов’язкової участі у підготовчому судовому засіданні обвинуваченого та належного повідомлення про час і місце розгляду провадження потерпілої особи. У випадку встановлення під час підготовчого засідання обставин, які зумовлюють обов’язкову участь у справі захисника, рекомендувати судам оголосити в даному судовому засіданні перерву і в подальшому провести підготовче засідання за обов’язкової участі захисника;

– ретельно перевіряти у підготовчому судовому засіданні відповідність обвинувального акта вимогам законодавства;

– звернути особливу увагу місцевих судів на відповідність ухвалених ними вироків вимогам ст. 374 КПК, зокрема викладенню ними формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотивів неврахування окремих доказів, їх аналіз.

Голова Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ                                                            Б. І. Гулько

 

 

Секретар пленуму,

суддя Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ                                                            Д. Д. Луспеник

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Додаток № 1

 

ОбластьВироки суду першої інстанції, скасовані у 2015 році
із призначенням нового судового розгляду
 усьогоу тому числі у зв’язку із:
ухваленням судового рішення незаконним складом судуздійсненням судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ст. 381 КПК, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов’язковоюздійсненням судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковоюздійсненням судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засіданняпорушенням правил підсудностівідсутністю у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанціїв ухваленні судового рішення брав участю судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованоюухваленням чи підписанням судового рішення не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд
Вінницька область116153102302602
Волинська область5420700100
Дніпропетровська область37143324506030
Донецька область72037801604
Житомирська область81221412800
Закарпатська область17846133902010
Запорізька область226126442705900
Івано-Франківська область40004120000
Київська область225130607800
Кіровоградська область152100201501411
Луганська область41022201100
Львівська область16202131125403
Миколаївська область6430413300
Одеська область203213433132010
Полтавська область70922130910
Рівненська область41123750500
Сумська область96132602100
Тернопільська область65002301201
Харківська область3606644216400
Херсонська область17581683033102
Хмельницька область75202501200
Черкаська область15710170300
Чернівецька область24100901300
Чернігівська область8900310700
м. Київ1302361402610