Судова практика ВСУ: повторність та сукупність злочинів

Судова практика
з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів
(статті 32, 33, 35 Кримінального кодексу України)

Узагальнення судової практики свідчить, що кримінальні страви про повторні злочини становлять значну частину від усіх розглянутих судами справ. Так, за даними Державної судової адміністрації України, у 2007 р. судами України засуджено 39 тис. 66 осіб, які мали не зняту або не погашену судимість (у 2006 р. — 38 тис. 584 осіб).

На відміну від чинного раніше, Кримінальний кодекс України 2001 р. (далі — КК) містить окремі норми, присвячені множинності злочинів. Вони викладені у розд. VII Загальної частини Кодексу. Хоча у ньому не вжито термін «множинність злочинів», проте міститься поняття про окремі види множинності — «повторність», «сукупність» та «рецидив злочинів» (статті 32—35 КК).

Запровадження у вітчизняне законодавство інституту множинності злочинів, передбачення правових наслідків у зв’язку з повторністю, сукупністю та рецидивом злочинів у КК є позитивним правовим явищем.

Водночас правозастосовна практика свідчить, що у зв’язку із законодавчою регламентацією кримінальної відповідальності за повторність і сукупність злочинів виникли певні колізії в напрацьованій раніше практиці стосовно кваліфікації дій, що утворюють множинність злочинів. Судді, прокурори, слідчі ще не мають єдиної точки зору стосовно того, в яких випадках вчинення особою двох і більше самостійних злочинів належить кваліфікувати за ознаками повторності, а в яких — за ознаками сукупності. На практиці це призводить до неправильної кваліфікації злочинних дій особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Однією з причин помилкової кваліфікації дій суб’єкта злочину є те, що законодавець дав нечітке визначення понять «повторність» і «сукупність» злочинів, зокрема, надав цим поняттям певної рівнозначності.

Для правильного застосування зазначених статей КК у судовій практиці судді повинні розуміти та правильно застосовувати в своїй діяльності ряд теоретичних положень науки кримінального права. Зокрема, це стосується понять «продовжуваний» та «триваючий» злочин, «ідеальна» та «реальна» сукупність злочинів, правил кваліфікації при виникненні конкуренції чи колізії між статтями КК тощо.

Множинність злочинів означає, що особою вчинено два чи більше передбачених КК діяння, кожне з яких має ознаки самостійного складу злочину і які разом створюють повторність, сукупність або рецидив злочинів. Множинність складається з одиничних злочинів, які необхідно розрізняти один від одного для забезпечення правильної кваліфікації вчиненого й призначення за нього справедливого покарання.

Дотримання судами вимог ст. 32 КК

За інформацією апеляційних судів, особливих проблем чи труднощів, пов’язаних із застосуванням норм про повторність або сукупність злочинів, в практичній діяльності судів не виникає.

За наявності повторності злочинів суди виходять із загального поняття «повторність», наведеного у ч. 1 ст. 32 КК, відповідно до якого повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. У статтях Особливої частини КК повторність у багатьох випадках визначено як кваліфікуючу ознаку. Отже, у цих випадках у законі йдеться про вчинення повторно (що означає вчинення вдруге, втретє і більше разів) такого ж самого, ідентичного за своєю кваліфікаією злочину. Такий вид повторності називають повторністю тотожних злочинів.

У ч. 3 ст. 32 КК зазначено, що вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК. Це пов’язано з тим, що певні злочини, які кваліфікуються за різними статтями, мають однаковий чи близький об’єкт або з їх допомогою прагнуть досягти однакову чи близьку за своєю суттю мету. Такий їх вид є повторністю однорідних злочинів. Вказівка на наявність такої повторності повинна бути або в примітці до відповідної статті, або в самій її диспозиції. Наприклад, така повторність передбачена приміткою до ст. 185 КК, яка визнає для злочинів проти власності повторність не тотожних, а однорідних злочинів, вказуючи що: «У статтях 185, 186 та 189—191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь—який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу». Аналогічне положення міститься в диспозиції ч. 2 ст. 307 КК щодо злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотиків.

Загалом суди правильно застосовують відповідні положення закону.

Так, Дунаєвецький районний суд Хмельницької області визнав винною П. у тому, що у травні—серпні 2005 р. вона виростила на своїй присадибній ділянці мак снодійний, солому з якого в кількості 4 кілограмів 604,92 грама зберігала з метою збуту, а 4 січня 2006 р. 65,46 грама макової соломи (наркотичної речовини) продала К.

Суд правильно кваліфікував дії П. за ч. 1 ст. 310 і ч. 2 ст. 307 КК за ознакою повторності, оскільки вона здійснила виготовлення, зберігання з метою збуту і збут наркотичного засобу після вчинення злочину, передбаченого ст. 310 КК.

Вивчення та узагальнення судової практики з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів засвідчило, що суди розглядали кримінальні справи і вирішували зазначені питання в цілому правильно та відповідно до вимог кримінального законодавства (статті 32, 33, 35 КК) і положень теорії кримінального права.

Розглядаючи справи, суди, як правило, з’ясовують спрямованість повторних дій суб’єктів на вчинення одного, двох або більше злочинів, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, наявність судимості, а також наявність чи відсутність процесуальних перепон для притягнення осіб до кримінальної відповідальності.

Водночас необхідно зазначити, що органи досудового слідства не приділяють належної уваги з’ясуванню питань про наявність судимості в осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності.

Наприклад, Шевченківський районний суд м. Києва повернув прокурору на додаткове розслідування в порядку ст. 246 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК) кримінальну справу щодо Д. (ч. 1 ст. 309 КК), оскільки під час досудового слідства не було з’ясоване питання про наявність (відсутність) в обвинуваченого судимості, що може вплинути на правильність кваліфікації його дій.

У деяких випадках органи досудового слідства, направляючи кримінальну справу до суду для вирішення по суті, не зазначають наслідки виконання попереднього вироку, особливо це стосується випадків, коли особа за попереднім вироком була засуджена до покарання, не пов’язаного з позбавленням або обмеженням волі.

Так, у провадженні Шевченківського районного суду м. Києва знаходилася кримінальна справа за обвинуваченням Л. за ч. 1 ст. 185 КК. З матеріалів справи вбачалося, що Л. раніше був засуджений за ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до штрафу, однак відомостей про виконання вироку в справі не було. Ця обставина мала значення для правильної кваліфікації дій та призначення покарання засудженому. Тому суд направив запит й отримав інформацію про сплату штрафу у повному обсязі, що підтвердило факт відсутності попередньої судимості підсудного.

Таким чином, неналежне з’ясування органом досудового слідства відомостей про особу, яка притягається до кримінальної відповідальності, призводить в одних випадках до повернення справи прокурору на додаткове розслідування, а в інших — до більш тривалого розгляду справи по суті через те, що у суду виникає потреба витребувати необхідну інформацію щодо виконання попереднього вироку.

З’ясування судами питання про погашення або зняття судимості за раніше вчинені підсудним злочини є важливим для кваліфікації злочину та призначення покарання.

У цілому суди з’ясовують чи не погашена (знята) судимість, чи не підлягає особа за перший злочин звільненню від кримінальної відповідальності. У зв’язку з цим у вироках зазначається, що підсудний в силу ст. 89 КК судимості не має і його дії кваліфікуються без ознаки повторності вчинення злочину. Переважно йдеться про тих осіб, які раніше засуджені, але від відбування покарання звільнені на підставі ст. 75 КК, а іспитовий строк у них закінчився. Суди зазначають лише факт спливу строку і залишають поза увагою те, чи прийнято судом рішення в порядку статей 4081—4083 КПК. Тому необхідно звернути увагу судів на те, що за ст. 89 КК сам факт спливу іспитового строку не є достатньою підставою для того, щоб вважати судимість погашеною.

У судовій практиці трапляються випадки, коли суди не з’ясовують питання про погашення або зняття судимості, що призводить до неправильної кваліфікації дій засуджених, безпідставного призначення покарання за сукупністю злочинів і визнання повторність злочину обтяжуючою покарання обставиною.

Так, згідно з вироком Полтавського районного суду Полтавської області С. засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на три роки три місяці позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини особистого майна. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком. За апеляцією засудженого Апеляційний суд Полтавської області вирок щодо С. змінив, виключивши вказівку про першу судимість, тому що за даними справи С. був звільнений від покарання за першим вироком і відповідно до ст. 89 КК вважався таким, що не має судимостей. Дії С. із ч. 2 ст. 309 КК були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК у зв’язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки — повторності.

Ухвалою Верховного Суду України за касаційною скаргою засудженого і касаційним поданням прокурора змінено вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області щодо К., засудженого за ряд тяжких злочинів, у тому числі й за ч. 3 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 289 КК. Підставою для зміни вироку стало те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав вчинення цих злочинів К. повторно. У вступній частині вироку зазначено, що К. 25 жовтня 2004 р. засуджений Апостолівським районним судом цієї області за ч. 1 ст. 185 КК на один рік позбавлення волі із звільненням в порядку статей 75, 104 КК від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку один рік. Згідно з довідкою кримінально-виконавчої інспекції Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у зв’язку з виконанням вироку К. перебував на обліку у цій установі й 1 листопада 2005 р. на підставі постанови Апостолівського районного суду його звільнено від призначеного покарання у зв’язку із закінченням іспитового строку. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК у таких випадках особи визнаються такими, що не мають судимості, тому із вступної частини вироку слід виключити вказівку про засудження К. 25 жовтня 2004 р. за ч. 1 ст. 185 КК, а з його обвинувачення за епізодами заволодіння транспортним засобом та таємного викрадення майна у потерпілого А., тобто за ч. 2 ст. 289 КК та ч. 3 ст. 185 КК — кваліфікуючу ознаку цих злочинів повторність.

Ще один приклад. Ухвалою Верховного Суду України за касаційною скаргою захисника змінено вирок Апеляційного суду Сумської області стосовно П., засудженого за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі. В ухвалі Верховного Суду України зазначено, що суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину, але помилився, даючи їм неправильну юридичну оцінку. Так, кваліфікуючи дії П. за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, суд зазнаив, що умисне вбивство потерпілого З. вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство. Однак такий висновок суду не відповідає встановленим обставинам справи. Суд зазначив у вироку про наявність у П. судимості за злочин (ст. 94 КК 1960 р.), за який він був засуджений і відбув покарання у 1990 р.

З часу відбуття П. покарання за це вбивство і до вчинення іншого вбивства пройшло 16 років, отже, відповідно до ст. 89 КК він вважається не судимим за попереднє вбивство, а тому кваліфікуюча ознака «умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство» поставлена йому у вину безпідставно і підлягає виключенню з вироку. За встановлених судом обставин злочинні дії П. підлягають кваліфікації не за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, а за ч. 1 ст. 115 КК. У зв’язку з перекваліфікацією дій П. призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі.

У судовій практиці також трапляються випадки, коли суди не враховують відсутність судимості в особи з огляду на положення ч. 3 ст. 88 КК, відповідно до якого визнається такою що не має судимості особа, яка звільнена від покарання.

Так, Кіровський районний суд м. Дніпропетровська засудив Д. за ч. 2 ст. 190 КК (за ознакою повторності) на два роки позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області дії Д. перекваліфіковані на ч. 1 ст. 190 КК і покарання пом’якшено через те, що засуджений за попереднім вироком підпадав під дію п. «б» ст.1 Закону від 31 травня 2005 р. № 2591-IV «Про амністію» та підлягав звільненню від покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 32 КК не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинів, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин схожий на повторність злочинів тому, що складається з кількох тотожних дій, але при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, що об’єднує всі вчинені особою діяння. При повторному ж вчиненні злочинів кожен з них має свою суб’єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. Продовжуваний злочин виключає повторність і діяння особи кваліфікується як єдиний злочин, наприклад, за ч. 1 ст. 185 КК — як продовжувана крадіжка. При повторному вчиненні такої ж крадіжки застосовується ч. 2 ст. 185 КК, тобто має місце множинність злочинів.

Вивчення практики судів щодо кваліфікації продовжуваного злочину вказує на те, що суди при розгляді кримінальних справ загалом дають належну оцінку фактичним обставинам справи і правильно кваліфікують дії осіб. Як правило, суди з’ясовують, зокрема, питання щодо направленості повторних дій підсудних на вчинення одного чи двох або більше злочинів, оскільки це може вплинути на кваліфікацію злочинного діяння.

Дотримуються суди при постановленні вироку і вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 324 КПК — дають кримінально-правову оцінку кожному злочину окремо, вказуючи якою частиною та статтею особливої частини КК охоплюється те чи інше діяння тощо.

Випадків коли продовжуваний злочин кваліфікується як повторний в практиці судів небагато, але їх наявність свідчить про те, що суди не завжди розрізняють поняття «продовжуваний» та «повторний злочин», внаслідок чого неправильно кваліфікують дії особи.

Так, Лубенський міськрайонний суд Полтавської області за сукупністю злочинів, склад яких передбачено ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК засудив П. на вісім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. За вироком суду П. засуджений за те. що протягом 2002 р. у різний час та у співучасті з іншими особами, які засуджені у цій же справі, вчинив два розбійних напади та три грабежі. Даючи юридичну оцінку діям засудженого, суд у вироку зазначив, що П. вчинив два розбійних напади, під час яких заволодів чужим майном на загальну суму 9 тис. 388 грн, що в 552,27 раза перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочинів, а тому кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 187 КК як розбій, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах. Кваліфікуючи дії П. щодо епізодів грабежів, суд у вироку зазначив, що засуджений заолодів чужим майном на загальну суму 5 тис. 33 грн, що у 296 разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочинів, а тому кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 186 КК як вчинення грабежу у великих розмірах.

Таким чином, суд визнав вчинені засудженим дії як продовжувані злочини, що призвело до неправильної їх кваліфікації.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області вирок стосовно П. змінено: його дії за другим епізодом розбійного нападу перекваліфіковані на ч. 2 ст. 187 КК, а за епізоди грабежів — на ч. 2 ст. 186 КК.

Такої ж помилки припускалися й інші місцеві суди.

Наприклад, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області Ж. засуджений за ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК. Ухвалою Верховного Суду України вирок змінено і дії Ж. перекваліфіковано з ч. 5 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК. При цьому Верховний Суд України зазначив, що суд першої інстанції послався на те, що враховує один і той же спосіб вчинення крадіжок, кількість викраденого у потерпілих, частоту вчинення злочинів, тотожність майна, яке викрадалося, що за висновком суду в сукупності свідчить про наявність у Ж. умислу на заволодіння майном в особливо великих розмірах, у зв’язку з чим суд визнав вчинення крадіжок продовжуваним злочином. Однак матеріали справи не містять доказів того, що засуджений діяв з єдиним умислом і єдиною метою на викрадення майна саме в особливо великих розмірах. Він вчиняв крадіжки різного майна, з різних джерел та із значним розривом у часі. Його дії мали характер повторності й повинні кваліфікуватися за різними частинами ст. 185, в залежності від кваліфікуючих ознак за окремими епізодами. Тому дії Ж. слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 за кваліфікуючою ознакою повторності, а решту крадіжок чужого майна, вчинених з проникненням у житло, приміщення та сховища, — за ч. 3 ст. 185 КК.

Помилка при кваліфікації повторного злочину як продовжуваного, крім неправильного застосування кримінального закону, нерідко тягне пом’якшення міри покарання засудженому.

Так, Іллічівський районний суд м. Маріуполя Донецької області засудив К. за вчинення трьох крадіжок майна однієї й тієї ж потерпілої, вчинених шляхом проникнення в так звану літню кухню, що належала потерпілій. Врахувавши загальну суму викраденого (4 тис. 359 грн), суд кваліфікував дії К. за ч. 4 ст. 185 К і засудив на шість років позбавлення волі. Крім того, К. визнаний винним у замаху на крадіжку майна цієї ж потерпілої з того ж приміщення, вчиненому пізніше. Ці дії засудженого суд кваліфікував за частинами 1, 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 185 КК і засудив на три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області вирок змінено через те, що К. викрадав майно із одного приміщення й одним і тим же способом, але при цьому він не мав єдиного умислу на привласнення конкретної кількості майна, кожне викрадення він вчиняв коли йому були потрібні гроші для особистої потреби, викрадене майно збував у різних місцях та різним способом. Таким чином, К., вчиняючи крадіжки, не мав наміру на викрадення певної кількості майна, а кожна крадіжка була самостійним епізодом, тому в його діях була повторність, а не одиничний продовжуваний злочин, і його дії підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 185 КК. Оскільки санкція ч. 3 ст. 185 КК менш сувора, ніж санкція ч. 4 ст. 185 КК, колегія суддів дійшла висновку, що необхідно зменшити строк покарання до чотирьох років позбавлення волі.

Трапляються й випадки, коли суди дають неправильну кримінально-правову оцінку продовжуваного злочину, а сукупність злочинів помилково розглядається як повторність, про що вказується у вироку.

Наприклад, Баранівський районний суд Житомирської області засудив М. за те, що він протягом 25 листопада 2006 р. у смт. Першотравневську на вул. Щорса та вул. Лермонтова таємно викрав чотири металеві люки з каналізаційних колодязів загальною вартістю 330 грн, що належали державному комунальному підприємству житлового господарства. Суд кваліфікував дії М. за ч. 2 ст. 185 КК за ознакою повторності. В апеляційному порядку справа не переглядалася.

За касаційним поданням прокурора ухвалою Верховного Суду України вирок змінено: дії М. перекваліфіковані з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК. Верховний Суд України також вказав на неправильну кваліфікацію дій М., тому що він протягом однієї години вчинив тотожні злочинні дії — таємно викрав чотири каналізаційні люки, що заздалегідь об’єднувалось єдиним злочинним наміром на їх викрадення, а тому згідно з ч. 2 ст. 32 КК зазначеними діями М. учинив продовжуваний злочин і його дії за відсутності кваліфікуючої ознаки — повторності, слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч .1 ст. 185 КК.

Загалом суди дотримуються вимог ч. 4 ст. 67 КК щодо заборони враховувати при призначенні покарання як обтяжуючу ту обставину, що передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як обставина, що впливає на кваліфікацію злочину. В цьому конкретному випадку йдеться про таку обставину, як повторність. Апеляційні суди при виявленні порушення вимог вказаної статті КК змінюють вироки, виключаючи з мотивувальної частини вироку вказівку суду першої інстанції про визнання повторності обтяжуючою обставиною.

Так, Буський районний суд Львівської області засудив К. за ч. 2 ст. 309 КК за те, що він у січні 2006 р. в с. Новий Милятин повторно, за попередньою змовою з іншими особами, незаконно придбав у невстановленої слідством особи 12,83 грама меленої макової соломи без мети збуту. Призначаючи К. покарання за ч. 2 ст. 309 КК, суд додатково врахував повторність як обставину, що обтяжує покарання. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області вирок стосовно К. змінено: виключено посилання суду першої інстанції на повторність як на обтяжуючу покарання обставину. При цьому колегія суддів мотивувала своє рішення тим, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК будь-яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті, за якою особа притягається до відповідальності, як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Загалом апеляційні суди звертають увагу на наявність численних випадків, коли суди першої інстанції кваліфікували злочин за ознакою повторності та водночас у вироках вказували на повторне вчинення злочину як на обтяжуючу покарання обставину. Апеляційні суди змінювали такі вироки, виключаючи цю обставину, і у зв’язку з цим пом’якшували призначене засудженим покарання.

Зокрема, Апеляційний суд АР Крим повідомив, що, зважаючи на чисельність таких помилок місцевих судів, у республіці були проведені методичні заняття суддів та надіслані в суди відповідні листи-роз’яснення з приводу цього питання. У результаті такої роботи вироки місцевих судів із зазначеної причини апеляційному суду змінювати не довелося.

Аналіз судової практики засвідчив і наявність такої проблеми: суди не однаково розуміють те, чи може повторність бути обставиною, що обтяжує покарання, якщо у конкретній частині певної статті Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака вказана не повторність, а інша обставина. Наприклад, у ч. 3 ст. 185 КК кваліфікуючою обставиною визначено лише проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, і деякі судді вважають, що при кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК повторність (за її наявності) слід враховувати лише як обтяжуючу покарання обставину.

Ось приклад. Рівненський районний суд Рівненської області засудив Д., який раніше неодноразово був засуджений за крадіжки, судимості за які не зняті та не погашені, за ч. 3 ст. 185 КК за вчинену крадіжку з проникненням в магазин. Суд врахував раніше вчинені засудженим злочини лише як обтяжуючу покарання обставину.

Більшість же судів у справах про такі злочини, кваліфікуючи їх, у мотивувальній частині вироку перераховують усі кваліфікуючі ознаки злочину (за їх наявності).

Розглядаючи кримінальні справи, суди остаточно кваліфікують вчинений злочин за наявності повторного (наступних) злочинів залежно від того, які злочини входять до складу повторності. При повторності тотожних злочинів усі злочини охоплюються однією і тією ж статтею Особливої частини КК, в якій передбачена відповідальність за повторне вчинення такого злочину. Однак якщо один чи обидва злочини, що входять до повторності, є незакінченими, то для їх кваліфікації суди застосовують інші правила, а саме, дії особи кваліфікуються окремо за кожний злочин.

Суди також у переважній більшості таких випадків правильно інкримінують ознаку повторності злочинів.

Так, Оболонський районний суд м. Києва вироком від 16 березня 2006 р. засудив Т. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що Т., маючи не зняту і не погашену судимість за корисливі злочини проти власності, протягом січня 2006 р. вчинив нові злочини: 14 січня 2006 р. він разом із невстановленою слідством особою таємно викрав майно, що належить потерпілому К. на суму 1 тис. 200 грн, тобто вчинив крадіжку чужого майна за попередньою змовою групою осіб повторно. Крім того, 26 січня 2006 р. Т. вчинив замах на таємне викрадення (крадіжку) майна, що належить підприємству торгівлі «Брукс», повторно.

Таким чином, суди практикують кваліфікацію повторності тотожних злочинів у випадках, коли злочини, що входять до повторності, всі є закінченими або всі є замахом на злочин чи готуванням до нього. У випадках, коли один злочин є закінченим, а інший — замахом або навпаки, а також у випадках наявності різного виду співучасті кожне діяння кваліфікується окремо, до того ж наступне після першого — з урахуванням ознаки повторності, якщо така є в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК.

Автори деяких узагальнень вважають, що окремо кваліфікувати закінчений і незакінчений злочини не потрібно, тому що це може несправедливо, порівняно з випадками засудження особи за чисельні тотожні закінчені злочини, посилити покарання особі, яка вчинила закінчений і незакінчений злочини, тому що до неї буде застосована ч. 1 ст. 70 КК. Вони пропонують змінити існуючу судову практику і встановити, що у випадку ряду тотожних злочинів, які кваліфікуються за однією і тією ж частиною та статтею КК, один чи кілька з яких не закінчені, — додаткова кваліфікація за цими епізодами із застосуванням ст. 15 КК не потрібна.

Як свідчить судова практика, загалом суди беруть до уваги те, що вплив повторності злочинів на кваліфікацію залежить від виду повторності.

У разі наявності повторності закінчених тотожних злочинів усі вони охоплюються однією й тією ж статтею Особливої частини КК, в якій передбачена відповідальність за повторне вчинення такого злочину, наприклад, повторне незаконне заволодіння транспортними засобами кваліфікується за ч. 2 ст. 289 КК, а повторне отримання хабара — за ч. 2 ст. 268 КК.

Водночас суди по-різному вирішують питання щодо кваліфікації закінчених тотожних злочинів. Деякі місцеві суди, даючи юридичну оцінку злочинів, склад яких передбачений різними частинами ст. 185 КК, кваліфікують їх окремо за кожною з цих частин, а інші — вважають кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 185 КК зайвою. Такої ж позиції дотримуються більшість апеляційних судів і при апеляційному розгляді таких справ вироки змінюють, виключаючи як зайву, кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 185 КК. Апеляційні суди вважають, що суди першої інстанції при кваліфікації повторностітотожних злочинів помилково застосовують правила про кваліфікацію повторності однорідних злочинів, коли перший із вчинених злочинів кваліфікується за частиною першою статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення злочину, а другий — за частиною другою за ознакою повторності.

Наприклад, Сколівський районний суд Львівської області засудив Ш. за те, що 15 червня 2005 р. він незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21063 вартістю 10 ти. грн, що належав потерпілому Ч., завдавши йому значної матеріальної шкоди. Пізніше, 28 червня 2005 р., Ш. повторно незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21043 вартістю 10 тис. грн, що належав потерпілому Ж., чим завдав йому значної матеріальної шкоди. 1 липня 2005 р. Ш. з автомашин ЗІЛ—131 та ВАЗ—2121, що належали потерпілому П., таємно викрав бензин та інше майно загальною вартістю 619 грн. Цього ж дня Ш., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, із салону автомашини «Пежо—306», що належав потерпілому Ф., таємно викрав його майно загальною вартістю 3 тис. 428 грн.

Дії засудженого органи досудового слідства і суд першої інстанції кваліфікували за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області вирок суду щодо Ш. змінено і з обвинувачення виключено ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК і додатково кваліфікувати дії засудженого ще й за ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК не було потреби.

Верховний Суд України в одних випадках дотримується такої ж позиції, у других — іншої.

Так, 3 квітня 2008 р. Верховний Суд України розглянув касаційне подання заступника прокурора АР Крим на вирок Бахчисарайського районного суду, яким на підставі ст. 70 КК Р. за вчинення двох злочинів засуджено на п’ять років позбавлення волі із застосуванням статей 75, 76 КК Р. визнаний винним у незаконному заволодінні чужим транспортним засобом (моторолером вартістю 1 тис. грн), вчиненому 29 червня 2006 р. в с. Голубінка Бахчисарайського району. Ці дії Р. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 289 КК. Цим же вироком суду Р. також визнаний винним у вчиненні аналогічного злочину повторно — 29 березня 2007 р. він незаконно заволодів чужим моторолером вартістю 1 тис. 200 грн у с. Червоний Мак цього ж району. Ці дії Р. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, виключити як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 289 КК та відповідно призначити покарання за ст. 70 КК.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України залишила касаційне подання прокурора без задоволення, а вирок Бахчисарайського районного суду стосовно Р. змінила, вказавши, що його дії за ч. 1 та ч. 2 ст. 289 КК кваліфіковано правильно, оскільки відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, і кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК.

В іншій ухвалі — від 19 жовтня 2006 р., Верховний Суд України за касаційним поданням заступника прокурора Житомирської області змінив вирок Коростишевського районного суду та ухвалу Апеляційного суду цієї області стосовно Г., яка засуджена за ряд злочинів, у тому числі й за те, що у серпні 2003 р. вона незаконно придбала і зберігала у своєму будинку наркотичний засіб (макову солому) вагою 788 грамів без мети збуту. У липні 2004 р. в будинку Г. було виявлено 546 грамів макової соломи, яку вона незаконно придбала і зберігала без мети збуту. Ці дії засудженої були кваліфіковані судом за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК. Змінюючи вирок і виключаючи з нього засудження Г. за ч. 1 ст. 309 КК, Верховний Суд України вказав, що «у відповідності зі ст. 32 КК України повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Отже, вчинення двох чи більше тотожних злочинів, передбачених однією статтею, повинні кваліфікуватися за тією частиною статті, якою передбачено таку кваліфікацію чи ознаку, як повторність. Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання Г. зайво кваліфікував її дії і за ч. 1 ст. 309 КК, оскільки ч. 2 цієї статті передбачено відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно».

У 2006 р. Апеляційний суд Луганської області з таких самих причин змінив п’ять вироків місцевих судів.

Апеляційний суд м. Києва також практикує зміну вироків з таких же підстав. Хоча автори відповідного узагальнення цього суду не погоджуються з такою практикою Апеляційного суду м. Києва, вважаючи її застарілою і такою, що не відповідає вимогам статей 32, 33 КК. Виключення з вироку кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК судді вважають безпідставним залишенням без правової оцінки певного діяння. Такої ж позиції дотримуються автори узагальнень з цього питання, здійснені в апеляційних судах Івано-Франківської, Житомирської та деяких інших областей.

Розбіжності щодо оцінки таких ситуацій пов’язані з різним тлумаченням їх у постановах Пленуму Верховного Суду України.

Наприклад, у п. 15 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначається, що ознакою «повторність щодо одержання хабара та давання хабара» охоплюється як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший з них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 КК чи ст. 369 КК не потрібно.

Коли ж йдеться про злочин проти особи, то Верховний Суд України рекомендує кваліфікувати кожне повторне посягання окремо.

Так, у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» зазначено, що дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів відповідно до вимог ст. 33 КК при вчиненні двох або більше зґвалтувань чи насильницьких задоволень статевої пристрасті неприродним способом, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152 або ст. 153 цього Кодексу. Це правило застосовується і тоді, коли перший злочин було вчинено без обтяжуючих обставин, а другий кваліфікується за ч. 2 ст. 152 чи ч. 2 ст. 153 КК лише за ознакою його повторності. Таким же чином слід кваліфікувати і дії винної особи, якщо вчинені нею злочини мали різні стадії, а також коли один із злочинів вона вчинила одноособово чи як виконавець (співвиконавець), а при вчиненні іншого була організатором, підбурювачем або пособником.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. Окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім — готування до такого ж злочину чи замах на нього.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 р. № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» зазначається, що у разі коли хуліганські дії містять ознаки, передбачені різними частинами ст. 296 КК, одночасна їх кваліфікація за цими нормами закону можлива тільки за наявності реальної сукупності злочинів. Наприклад, хуліганство, що складається з кількох епізодів, перший із яких характеризувався особливою зухвалістю, другий, крім того, — застосуванням зброї, а третій — опором представникові влади, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідно частинами 1, 3, 4 ст. 296 КК.

Більшість судів вважають, що порядок вирішення цього питання потребує більш детальних роз’яснень Верховного Суду України.

Немає єдності у вирішенні питання про правильну кваліфікацію повторних тотожних злочинів і серед науковців. Тому нагальною є потреба виробити єдиний підхід до вирішення зазначених кримінально-правових ситуацій.

З практики Верховного Суду України вбачається, що випадки, коли суди застосовували окрему кваліфікацію дій підсудного, який послідовно вчиняв ряд злочинів проти власності з кваліфікуючими ознаками, наприклад, передбаченими ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК або ч. 2, ч. 4 ст. 187 КК, вважаються правильними.

Так, переглядаючи за касаційним поданням прокурора кримінальну справу стосовно Н. та М., засуджених вироком Апеляційного суду Херсонської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК та ч. 2, ч. 4 ст. 187 КК, Верховний Суд України погодився з такою кваліфікацією дій засуджених.

На нашу думку, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд має зазначати про повторність злочину, якщо така кваліфікуюча обставина мала місце. Деякі суди не вказують про повторність, формулюючи обвинувачення, а лише мотивуючи кваліфікацію, зазначають, що враховують і повторність. Якщо у справі органи досудового слідства обвинувачення сформулювали неправильно (не вказана ознака повторності), справа підлягає поверненню на додаткове розслідування в порядку ст. 281 КПК за наявності відповідного клопотання прокурора, потерпілого.

Суди нерідко виправляють помилкову, на наше переконання, кваліфікацію повторних тотожних злочинів окремо за однією і тією ж статтею КК, що була дана органами досудового слідства.

Наприклад, у справі за обвинуваченням К. та інших органи досудового слідства кваліфікували його дії за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК, тобто тричі за ч. 2 ст. 185 КК. Рівненський міський суд виправив цю помилку, вказавши на відсутність потреби кваліфікувати дії винного за ч. 2 ст. 185 КК тричі.

Однак нерідко суди кваліфікують вчинення повторних тотожних злочинів як сукупність злочинів.

Так, Баранівський районний суд Житомирської області засудив Б. за те, що він у грудні 2003 р. в м. Баранівка таємно викрав зі стоянки велосипед вартістю 465 грн, що належав С. У вересні 2005 р. в с. Дубрівка Баранівського району Б. таємно проник у приміщення телятника приватного сільськогосподарського підприємства «Дубрівське» і викрав теля вартістю 630 грн. Пізніше, у вересні 2005 р., таким же чином викрав з цього ж телятника теля вартістю 840 грн. У жовтні 2005 р. за попередньою змовою з М. таким же чином викрав з цього ж телятника трьох телят загальною вартістю 1 тис. 295 грн. Як зазначено у вироку, «суд кваліфікує дії Б. за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки він таємно повторно викрав чуже майно, за ч. 3 ст. 185 КК, оскільки він повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення викрав чуже майно».

Наводячи цей прилад, Апеляційний суд Житомирської області в узагальненні вказав, що в цій справі він вбачає реальну сукупність злочинів.

Інший приклад. Ухвалою Верховного Суду України за касаційним поданням прокурора скасовано ухвалу Апеляційного суду Житомирської області, якою змінено вирок Коростенського міськрайонного суду цієї області стосовно Б., який засуджений за ч. 1 ст. 185 КК на один рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК — на два роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК — на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. Суд визнав Б. винним за трьома епізодами крадіжок чужого майна, вчинених у різний час, на суму відповідно 500 грн, 676 грн та 425 грн, із салонів автомобілів приватних осіб — потерпілих у справі, а також у незаконному проникненні в квартиру потерпілої та викраденні її майна на суму 890 грн. Ухвалою апеляційного суду вирок суду першої інстанції змінено: виключено з резолютивної частини вказівку на те, що Б. засуджений за ч. 1 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 185 КК. У решті вирок залишено без змін.

Верховний Суд України своєї ухвалою скасував ухвалу апеляційного суду, а справу направив на новий апеляційний розгляд з таких підстав: «Змінюючи вирок щодо Б., апеляційний суд у своїй ухвалі помилково послався на постанову Пленуму Верховного Суду України № 12 від 1992 р., оскільки ці роз’яснення стосуються кваліфікації злочинів за Кримінальним кодексом України 1960 р., а відповідно до ч. 2 ст. 33 Кримінального кодексу України 2001 р. при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті цього Кодексу. Згідно встановлених судом фактичних обставин справи, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії Б. за ч. 1 ст.185 КК, за ч. 2 ст. 185 КК, за ч. 3 ст. 185 КК. Оскільки кожен із злочинів, які становлять сукупність, кваліфікуються окремо за відповідною частиною статті Кримінального кодексу».

Повторність однорідних злочинів потребує самостійної кваліфікації кожного злочину за відповідною статтею КК, причому наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Якщо особа послідовно вчиняє, наприклад, шахрайство, а потім грабіж, то суди її дії кваліфікують за ч. 1 ст. 190 і ч. 2 ст. 186 КК (за ознакою повторності). Повторність однорідних злочинів у цих випадках збігається з реальною сукупністю злочинів. Тому в таких випадках вчинення двох або більше однорідних самостійних злочинів одночасно утворює і повторність, і сукупність.

Так, Орджонікідзевський районний суд Харківської області засудив К. за ч. 1 ст. 190 і ч. 2 ст. 185 КК за те, що він у квітні 2006 р. здав чужу квартиру для проживання іншій особі, незаконно стягнувши з неї гроші на свою користь, а в серпні цього ж року вчинив крадіжку з цієї квартири. Суд кваліфікував дії К. за ч. 2 ст. 185 КК за ознакою повторності та призначив йому покарання за кожний злочин.

Інший приклад. Бердичевський міськрайонний суд Житомирської області засудив З. за те, що він неодноразово незаконно придбавав наркотичний засіб — макову солому, яку переносив у свою квартиру і виготовляв ацетильований опій, який вживав сам і збував іншим особам. 4 березня 2006 р. працівники міліції в цій квартирі виявили та вилучили ацетильований опій, макову солому, екстракційний опій та органічний розчинник (прекурсор) у кількостях, достатніх для притягнення до кримінальної відповідальності. Дії З. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК як повторність однорідних злочинів.

Вивчення судової практики місцевих судів показало, що кваліфікація повторності однорідних злочинів, тобто злочинів, які мають тотожні або подібні безпосередні об’єкти і вчинені з однією формою вини, не викликала у судів труднощі.

Згідно з ч. 4 ст. 32 КК повторність (як тотожних, так і однорідних злочинів) відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом (у зв’язку з передачею особи на поруки, із зміною обстановки, із закінченням строків давності, за амністією тощо), або якщо судимість за цей злочин була погашена або знята — адже припинення стану судимості означає, що особа є юридично не судимою, тобто минула судимість втрачає своє юридичне значення.

Суди загалом дотримуються цієї вимоги закону.

Так, у провадженні Бородянського районного суду Київської області перебувала кримінальна справа за обвинуваченням К. у вчиненні злочину, склад якого передбачено ч. 2 ст. 164 КК. Орган досудового слідства дії підсудного кваліфікував за ч. 2 ст. 164 КК з тих підстав, що К. за вироком цього ж суду раніше був засуджений за ч. 1 ст. 164 КК до одного року обмеження волі та відповідно до ст. 75 КК був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. Проте суд встановив, що до порушення цієї кримінальної справи за постановою суду К. був звільнений від призначеного покарання і, таким чином, відповідно до п. 1 ст. 89 КК його судимість погашена. За таких обставин суд правильно перекваліфікував дії К. з ч. 2 на ч.1 ст. 164 КК.

Дотримання судами вимог ст. 33 КК

Відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено, тобто всі вони вчинені до винесення вироку хоча б за один із злочинів.

Перша ознака сукупності злочинів виявляється у вчиненні особою двох або більше злочинів, причому кожен з них має характер окремого, самосійного, одиничного злочину. Такий одиничний злочин може бути простим, триваючим, продовжуваним або таким, що кваліфікується за наслідками, але він завжди містить в собі ознаки одного складу злочину. Вчинення двох або більше одиничних злочинів й утворює сукупність злочинів, при цьому можливі різні їх сполучення. Так, особа може вчинити два або більше простих одиничних злочинів, або один простий, а другий триваючий або продовжуваний. Організована група, наприклад, може вчинити два складених злочини або простий і складений злочини тощо. Слід мати на увазі, що одиничним злочином розуміють не тільки закінчений злочин, але й готування або замах на злочин. Не виключається сукупність злочинів і тоді, коли особа вчинила один із злочинів самостійно, а потім була співучасником у вчиненні іншого злочину.

Другою ознакою сукупності злочинів є вимога про те, щоб кожен із злочинів, які утворюють сукупність, був передбачений самостійною статтею КК, тобто кваліфікувався за однією, окремою статтею кримінального закону або за різними частинами однієї й тієї ж статті КК. До сукупності можуть входити як однорідні, так і неоднорідні злочини.

Третьою невід’ємною ознакою сукупності злочинів є вимога про те, щоб за жоден із злочинів, які входять до сукупності, особа не була засуджена. Це означає, що всі злочини особа вчинила до винесення вироку хоча б за один з них. Якщо ж новий злочин вчинений особою після винесення вироку, то має місце рецидив злочинів. У ст. 33 КК вимагається, щоб при встановленні сукупності не були погашені юридичні наслідки раніше вчиненого злочину. У законі вказується, що при встановленні сукупності не враховуються злочини, за які особа була звільнена від кримінальної відповідальності за підставами, визначеними законом (закінчився строк давності, акт амністії тощо).

Порядок кваліфікації сукупності злочинів безпосередньо визначено законодавцем у ч. 2 ст. 33 КК. Існує також роз’яснення Верховного Суду України щодо застосування зазначеної норми при кваліфікації сукупності злочинів.

Так, у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 р. № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» роз’яснено, що вирішуючи питання про кваліфікацію дій винних осіб, які під час вчинення хуліганських дій вчинили й інші злочини, передбачені різними статтями КК, а також коли хуліганські дії містять ознаки, передбачені різними частинами ст. 296 цього Кодексу, за наявності реальної сукупності злочинів судам належить виходити із положень, встановлених у ст. 33 КК.

У науці кримінального права традиційно сукупність злочинів поділяється на два види: сукупність ідеальну і сукупність реальну.

Такого розподілу дотримано і в судовій практиці.

Ідеальна сукупність наявна там, де одним діянням особа вчиняє два або більше злочинів.

Наприклад, Зачепилівський районний суд Харківської області засудив О. за те, що він у дворі помешкання П. з особливою зухвалістю порушив громадський порядок, побив Я., спричинивши йому тілесні ушкодження середньої тяжкості. Дії О. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК і призначив покарання за правилами ст. 70 КК, тобто за сукупністю злочинів.

Реальна сукупність має місце там, де особа різними самостійними діями вчиняє два або більше злочинів.

Так, Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області засудив раніше судимого за корисливі злочини У. за те, що в приміщенні літньої кухні його бабусі К. під час спільного вживання алкогольних напоїв та сварки, що виникла між ними, побив К., спричинивши їй тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла. Залишивши потерпілу в кухні, У. таємно проник у будинок потерпілої та викрав з нього майно, яке там знаходилося і належало А. Суд правильно кваліфікував дії У. за ч. 2 ст. 121 та ч. 3 ст. 185 КК і призначив покарання за правилами ст. 70 КК.

Різниця між ідеальною та реальною сукупністю полягає, зокрема, і в тому, що при наявності ідеальної сукупності злочини, які її утворюють, вчиняються одночасно, а при реальній сукупності між діями суб’єкта обов’язково має бути певний проміжок часу.

Певні труднощі для практиків становить розрізнення сукупності злочинів від складеного злочину. Таке розрізнення має значення не тільки для точного визначення виду сукупності злочинів, але й для правильної кваліфікації вчиненого особою діяння.

Складений злочин — це злочин, що складається з двох або більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано (окремо), являє собою самостійний злочин, але які внаслідок їх органічної єдності, утворюють одиничний злочин, який охоплюється ознаками однієї статті КК. Складений злочин являє собою враховану законодавцем, тобто прямо передбачену законом як одиничний злочин, реальну або ідеальну сукупність. Законодавець враховує органічну єдність діянь, які входять до складених злочинів та утворюють склад одиничного злочину, тобто передбачає в законі сукупність злочинів як одиничний злочин.

Наприклад, Калінінський районний суд м. Горловки Донецької області визнав винними і засудив В. та П. за те, що вони за попередньою змовою, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, біля будинку на вул. Столяревського у м. Горлівці з метою відкритого заволодіння чужим майном напали на Р. та, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров’я, почали бити його руками і ногами у різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що стало причиною короткочасного розладу здоров’я, заволоділи його мобільним телефоном та іншим майном на суму 1 тис. 415 грн. Засуджені вчинили насильство над особою і заволоділи її майном, але такі діяння розглядаються законом як єдиний злочин, тому дії В. та П. судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК.

Віднесення діяння до складеного злочину або навпаки — до сукупності злочинів, залежить від конструкції складів злочинів у кримінальному законі. Таким чином, у всіх випадках складеного злочину вчинене необхідно кваліфікувати за однією статтею КК, а при ідеальній або реальній сукупності необхідно застосовувати дві або більше статті КК — залежно від того, скільки злочинів входить до такої сукупності. Зазначена кваліфікація зумовлена тим, що складений злочин розглядається самим законом як єдиний, один злочин. За наявності сукупності ж злочинів у діях особи є два або більше злочинів, кожен з яких передбачений певною статтею КК. При цьому треба мати на увазі, що складений злочин може утворювати сукупність з іншими одиничними злочинами.

Так, у наведеній вище справі про розбійний напад на потерпілого Р. засуджені В. та П. визнані винними і засуджені (за сукупністю злочинів) ще й за ч. 2 ст. 121 КК та ч. 2 ст. 296 КК за злочини, вчинені стосовно інших осіб.

Вивчення судової практики місцевих судів щодо застосування положень ст. 33 КК засвідчило, що суди, розглядаючи кримінальні справи, загалом дотримуються вимог зазначеної статті й у випадках, коли має місце сукупність злочинів, кваліфікують кожен злочин за відповідною статтею чи частиною статті КК. Суди правильно розуміють поняття «сукупність» та у всіх випадках враховують той факт, що різними частинами однієї статті можуть передбачатися різнорідні злочини, які утворюють сукупність, та покарання за які, за наявних підстав, призначається за ст. 70 КК.

Для прикладу наведемо застосування судом ч. 1 ст. 358 КК, яка передбачає відповідальність за підроблення посвідчення або іншого документа, ч. 2 ст. 358 КК, яка передбачає відповідальність за ті ж дії з кваліфікуючими ознаками (повторність та попередня змова групи осіб), а ч. 3 ст. 358 КК передбачає відповідальність за інший злочин — використання завідомо підробленого документа.

Так, Куп’янський міськрайонний суд Харківської області засудив К. за (крім інших статей) ч. 1 ст. 358 КК та ч. 3 цієї ж статті КК за те, що він спочатку знайшов пенсійне посвідчення на ім’я Х., а потім шляхом заміни фотокартки на свою переробив (підробив) посвідчення з метою подальшого використання для безоплатного проїзду залізничним транспортом на приміських маршрутах, тобто вчинив злочин, склад якого передбачено ч. 1 ст. 358 КК. Використовуючи підроблене посвідчення, К. отримав на ст. Куп’янськ талон обліку безоплатного проїзду в електропотязі, але був затриманий працівниками міліції при пред’явленні посвідчення та талону під час проїзду у приміському електропотязі сполученням ст. Куп’янськ—ст. Староверовка. Ці дії К. суд кваліфікував за ч. 3 ст. 358 КК, призначивши йому покарання за правилами ст. 70 КК, тобто за сукупністю злочинів.

В іншому випадку Апеляційний суд Донецької області засудив Ш. за ч. 1, ч. 2 та ч. 3 ст. 204 КК, яка передбачає відповідальність за різнорідні злочини, які можуть утворювати їх сукупність.

За наявності множинності злочинів, які вчиняються у різний час, суди розрізняють реальну сукупність від повторності злочинів виходячи з того, що при сукупності вчиняються злочини, передбачені різними статтями (або частинами статті КК, тобто однорідні та різнорідні), а повторність складається із тотожних злочинів, тобто таких, що мають однаковий склад, передбачений однією статтею цього Кодексу.

Кваліфікуючи дії підсудного за наявності закінченого та незакінченого злочину, суди враховують, що незакінченим злочином є готування до злочину чи замах на злочин, і застосовують положення статей 14, 15 КК.

Так, Ленінський районний суд м. Вінниці засудив К. за те, що у вересні 2006 р. він, перебуваючи з потерпілими Ш. та С. в кафе, таємно викрав їх мобільні телефони. У жовтні цього ж року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через кватирку проник у будинок потерпілої Д. і намагався викрасти її речі на загальну суму 1 тис. 5 грн, але був затриманий сином господарки при виході з будинку.

Дії К. за першим епізодом суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК, тобто як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тому що К. мав не погашену і не зняту судимість за попереднім вироком, яким був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК. Другий епізод судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, як замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно з проникненням у житло.

Суди розрізняють сукупність злочинів від конкуренції загальної та спеціальної норм. У випадках конкуренції між загальною та спеціальною нормами суди застосовують загальне правило: якщо злочин одночасно передбачений загальною і спеціальною нормами, то сукупність злочинів відсутня, і застосуванню підлягає спеціальна норма, яка найбільшою мірою відображає специфіку та особливості такого злочинного діяння.

Наприклад, Ладижинський міський суд Вінницької області засудив Я. за ч. 2 ст. 350 КК за те, що він, будучи незадоволеним діями службової особи — директора міського ринку, який зробив йому зауваження з вимогою поміняти торгове місце і звільнити проїжджу частину дороги, умисно завдав директору ринку легкі тілесні ушкодження. В цьому випадку вбачається конкуренція норм: ч. 1 ст. 125 КК — умисні легкі тілесні ушкодження (загальна норма) та ч. 2 ст. 350 КК — умисні легкі тілесні ушкодження, заподіяні службовій особі у зв’язку з її службовою діяльністю.

Ще один приклад. Куп’янський міськрайонний суд Харківської області засудив З. за ч. 2 ст. 308 КК, який раніше був судимий за незаконні дії з наркотичними засобами, за те, що він викрав з городу, що належить В., 57 головок маку. Суд в цьому випадку правильно кваліфікував дії засудженого за спеціальною нормою — ч. 2 ст. 308 КК (викрадення наркотичних засобів), а не за загальною — ст. 185 (крадіжка).

Дотримання судами вимог ст. 35 КК

(призначення покарання)

Відповідно до вимог ст. 35 КК повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються судами при кваліфікації злочинів та при призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених КК. Але в цій статті немає конкретних вказівок закону щодо застосування цих положень.

Наявність повторності, сукупності та рецидиву злочинів виключає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статей 45—48 КК. Передумовою для застосування вказаних норм є те, що особа вперше вчиняє злочин невеликої або середньої тяжкості, що вже саме по собі виключається при наявності повторності, реальній сукупності та рецидиві.

Щодо ідеальної сукупності злочинів, то в такому разі особа однією дією вчиняє два чи більше злочинів, а тому не може бути визнана такою, що раніше вчинила злочин. З огляду на це ідеальна сукупність не виключає можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 45—48 КК.

Аналіз розгляду судами кримінальних справ вказує на те, що вони в основному правильно застосовують положення КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суди призначають таке покарання за кожний злочин окремо, а остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 70 КК. Зокрема, за наявності сукупності злочинів суди, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначають остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів суди визначають в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання. Суди призначають покарання за сукупністю злочинів, якщо після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Складання покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків суди здійснюють відповідно до вимог ст. 72 КК.

Так, Шевченківський районний суд м. Києва визнав винуватим та засудив Г. за ч. 1 ст. 190 КК до одного року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК — до одного року шести місяців обмеження волі. На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів Г. призначено остаточне покарання у виді одного року дев’яти місяців обмеження волі. У строк відбування покарання зараховано час тримання під вартою, що застосовувався як запобіжний захід відповідно до ст. 72 КК.

Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суди застосовують принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначають кожне з них до самостійного виконання.

Так, Ладижинський міський суд Вінницької області засудив Щ. за ч. 1 ст. 185 КК до 850 грн штрафу, за ч. 1 ст. 190 КК — до двох років позбавлення волі. Відповідно до ст. 72 КК судом визначено призначені покарання виконувати самостійно.

Використовуючи встановлене у ч. 1 ст. 72 КК співвідношення між різними видами покарань, суди переводять менш суворий вид покарання в більш суворий за певною шкалою їх еквівалентів.

Наприклад, Балаклійський районний суд Харківської області призначив засудженому О. за сукупністю двох злочинів таке покарання: за ч. 1 ст. 186 КК у виді одного року п’яти місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК у виді 30 діб арешту, що згідно зі ст. 72 КК відповідає 30 дням позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, йому остаточно призначено покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

Передбачені ст. 70 КК правила призначення покарання за сукупністю злочинів суди застосовують у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів та які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта — як готування до злочину чи замах на злочин.

Вирішуючи питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суди враховують, крім даних про особу винного й обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна). Суди також керуються роз’ясненнями, даними у постановах Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та від 16 квітня 2004 р. № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».

Суди також враховують, що поняття «сукупність» та «рецидив злочину» не є тотожними. Так, рецидив злочину має місце там, де особа, яка має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, а сукупність злочинів — це вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено. За наявності сукупності злочинів особі призначається покарання відповідно до ст. 70 КК. За наявності рецидиву злочину ця обставина визнається такою, що обтяжує покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.

Загалом суди дотримуються вимог кримінального закону щодо призначення покарання за сукупністю злочинів. Водночас мають місце випадки неправильного їх застосування.

Так, Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області засудив П. за ч. 2 ст. 307 КК на п’ять років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК — на два роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно П. призначено покарання за сукупністю злочинів у виді п’яти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області вирок стосовно П. змінено: виключено призначення додаткового покарання (конфіскація майна), оскільки це додаткове покарання не призначено за окремий злочин, що входить у сукупність, а саме за ч. 2 ст. 307 КК, санкцією якої передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

У практиці судів нерідко трапляються випадки неправильного застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК.

Наприклад, Калинівський районний суд Вінницької області засудив В. за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 із застосуванням ст. 75 КК на п’ять років позбавлення волі з іспитовим строком три роки. До винесення цього вироку В. вчинив таємне викрадення чужого майна, за що вироком цього ж суду засуджений за ч. 2 ст. 185 КК на два роки позбавлення волі. Суд застосував ч. 4 ст. 70 КК і за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання до цього покарання частково приєднав покарання за попереднім вироком й остаточно призначив покарання у виді п’яти років шість місяців позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області вирок стосовно В. змінено з вказівкою на те, що В. слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК на два роки позбавлення волі. Відповідно до п. 4 ст. 70 КК покарання, призначене першим вироком, необхідно виконувати самостійно. При цьому апеляційний суд керувався п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в якому роз’яснено, що коли до особи застосовано звільнення від відбування покарання у відповідності зі ст. 75 КК і до постановлення цього вироку особа вчинила інший злочин, за який вона засуджується до позбавлення волі реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Водночас у судовій практиці трапляються випадки помилкового застосування при призначенні покарання ст. 71 КК у той час, коли необхідно було застосувати ч. 4 ст. 70 КК.

Так, ухвалою Апеляційного суду Донецької області змінено вирок Велико-Новосілківського районного суду цієї ж області стосовно Л., засудженого за ч. 1 ст. 286 КК на два роки обмеження волі з позбавленням права керувати транспортним засобом строком три роки. Відповідно до ст. 72 КК два роки обмеження свободи переведені на один рік позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді одного року позбавлення волі частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком (ч. 3 ст. 186 КК) того ж суду й остаточно призначено покарання у виді п’яти років позбавлення волі з позбавленням водійських прав на три роки. Судом також застосована ст. 75 КК. Змінюючи вирок, колегія суддів зазначила, що вирок про засудження Л. за ч. 3 ст. 186 КК постановлено 2 червня 2006 р., а злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 КК, він вчинив 18 квітня 2006 р., тобто до постановлення останнього вироку. Тому при призначенні покарання засудженому суд повинен був керуватися не ст. 71 КК, а ч. 4 ст. 70 КК.

У судовій практиці нерідко трапляються випадки, коли суди неправильно застосовують кримінальний закон при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК.

Наприклад, Бориспільський міськрайонний суд Київської області засудив Е. за ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК на п’ять років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК — на два роки позбавлення волі. На підставі статей 70, 69 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п’ять років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. Ухвалою Апеляційного суду Київської області цей вирок скасовано, справа направлена на новий судовий розгляд. Однією з підстав для скасування вироку було неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання. За змістом ст. 69 КК ця норма застосовується за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання при засудженні за конкретний особливо тяжкий, тяжкий чи злочин середньої тяжкості. Зазначена стаття не може бути застосована після призначення покарання за сукупністю злочинів. У наведеному прикладі місцевий суд не дотримався роз’яснень, наданих у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м’яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них й остаточно визначити покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК.

Помилкова кваліфікація дій засудженого нерідко призводить до помилки при призначенні йому покарання.

Так, ухвалою Верховного Суду України за касаційним поданням прокурора змінено вирок Апеляційного суду Сумської області стосовно раніше судимого Я., засудженого за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на 13 років позбавлення волі, за пунктами 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК на два роки шість місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 146 КК на два роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків — у виді 15 років шести місяців позбавлення волі. Змінюючи вирок, колегія суддів вказала на таке: у результаті перевірки матеріалів справи з’ясовано, що суд правильно встановив фактчні обставини вчинених Я. злочинів та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК та ч. 1 ст. 146 КК. Разом з тим злочинні дії Я. щодо вчинених ним умисних убивств потерпілих Ш. та Л. неправильно кваліфіковані судом окремо за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК та за пунктами 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК, оскільки відповідно до вимог кримінального закону при вчиненні особою кількох умисних вбивств за обтяжуючих обставин, передбачених різними пунктами ч. 2 ст. 115 КК, дії винного мають бути кваліфіковані за цими пунктами та за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК з урахуванням повторності. Такі роз’яснення містяться і в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи». Крім того, у п. 18 цієї постанови Пленуму також зазначено, що покарання за окремими пунктами ч. 2 ст. 115 КК не призначається, тоді як всупереч вимогам кримінального закону та вказаним роз’ясненням Пленуму суд у цій справі окремо кваліфікував злочинні дії засудженого Я. за конкретними пунктами ч. 2 ст. 115 КК та окремо за ними ж призначив йому покарання. За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а злочинні дії засудженого Я. щодо вчинених ним умисних вбивств потерпілих Ш. та Л. — кваліфікації за пунктами 9, 12 та 13 ч. 2 ст. 115 КК і призначення покарання за цим законом, а не відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 КК, як це помилково вчинив суд за цим вироком. Вважати Я. засудженим за пунктами 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених пунктами 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК і ч. 1 ст. 122 КК та ч. 1 ст. 146 КК визначити Я. покарання у виді позбавлення волі строком 15 років, а за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 15 років шість місяців.

Трапляються у судовій практиці випадки помилкового призначення покарання за повторні тотожні дії.

Наприклад, ухвалою Верховного Суду України за касаційною скаргою засудженого і його захисника змінено вирок Апеляційного суду Хмельницької області стосовно раніше судимого Х., засудженого за ч. 1 ст. 263 КК за епізодами вчинення злочинів у 2002—2003 рр. на три роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 квітня 2004 р., більш суворим Х. призначено покарання на три роки шість місяців позбавлення волі. За ч. 1 ст. 263 КК за епізодом злочину, вчиненого у грудні 2004 р. апеляційний суд засудив Х. на три роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК йому призначено остаточне покарання у виді п’яти років позбавлення волі.

Змінюючи вирок апеляційного суду, Верховний Суд України вказав, що винність Х. у придбанні, носінні, зберіганні, виготовленні та збуті вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових речовин та пристроїв без передбаченого законом дозволу доведена, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК. Разом з тим суд двічі кваліфікував дії засудженого та двічі призначив покарання за тотожні дії, не врахувавши, що злочинні дії Х. охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 263 КК. Оскільки повторність тотожних злочинів не передбачена в ст. 263 КК, тому колегія суддів вважає зайвою повторну кваліфікацію дій Х., отже, вона підлягає виключенню, як і слід виключити застосування ч. 4 ст. 70 КК. Вважати Х. засудженим за ч. 1 ст. 263 КК на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК призначити Х. покарання у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі.

В іншій справі ухвалою Верховного Суду України змінено вирок Апеляційного суду Донецької області стосовно С., засудженого до довічного ув’язнення за вчинення ряду злочинів, у тому числі й злочину, склад якого передбачено ч. 3 ст. 153 КК. В ухвалі Верховного Суду України зазначено, що, кваліфікуючи дії С. за ч. 3 ст. 153 КК за ознакою повторності, апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки повторним може визнаватися насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом лише тоді, коли йому передувало вчинення такого ж злочину, що у справі встановлено не було, а тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з вироку. Ця обставина стала однією з декількох підстав для пом’якшення засудженому покарання.

Наведені приклади із судової практики свідчать про залежність міри покарання від правильної кваліфікації дій засудженого і навпаки.

Згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Пленум Верховного Суду України у постанові від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернув увагу судів на необхідність суворої індивідуалізації покарання і, зокрема, у п. 2 роз’яснив, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини за наявності рецидиву злочину.

Як свідчить судова практика розгляду кримінальних справ, рецидив злочину враховується суддями як обставина, що обтяжує покарання, у відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.

Так, у вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області стосовно Х., засудженого за ч. 1 ст. 121 КК, як на обтяжуючу покарання обставину вказав рецидив злочину, тому що раніше Х. був засуджений вироком цього ж суду за злочин, склад якого передбачений ч. 1 ст. 199 КК, і судимість за який не знята і не погашена. Остаточне покарання засудженому було призначено за сукупністю вироків.

Як свідчить практика, суди розрізняють поняття «сукупність злочинів» від «рецидиву злочинів».

Наприклад, Рокитнянський районний суд Київської області засудив В. за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК. В., раніше був засуджений цим же судом за ч. 1 ст. 185 КК на два роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки, в період іспитового строку вчинив нові злочини. Призначаючи покарання, суд врахував цю обставину не як сукупність, а як рецидив.

Суди також розрізняють сукупність злочинів від рецидиву і в справах, у яких підсудний попередній злочин вчинив за межами України.

Так, у провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебувала кримінальна справа за обвинуваченням громадянина Республіки Молдова Г. у вчиненні злочинів, склад яких передбачено ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 та ч. 3 ст. 358 КК. При розгляді справи суд встановив, що на день розгляду справи між Україною та Республікою Молдова не було укладено договір про порядок притягнення до кримінальної відповідальності громадян Молдови за злочини, які вчинені ними на території Молдови. Оскільки органами досудового слідства підсудний обвинувачувався за ч. 5 ст. 27 та ч. 1 ст. 358 КК в пособництві підробки документів на території Республіки Молдова, прокурор на підставі ст. 264 КПК відмовився від обвинувачення в цій частині.

Інший приклад. У провадженні Хортицького районного суду м. Запоріжжя перебувала кримінальна справа за обвинуваченням Т. за ч. 3 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК, який раніше неодноразово був засуджений судами СРСР та відбував покарання. Розглядаючи справу, цей факт суд врахував тільки як ознаку, що характеризує особу підсудного. При визначенні повторності та призначенні покарання судом попередні судимості Т. не враховувалися.

Ця справа свідчить про те, що суди не враховують правових наслідків вироків, винесених судами колишнього СРСР. Також суди керуються положеннями Закону від 3 березня 1998 р. № 140/98-ВР «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року» про те, що Україна не бере на себе зобов’язання враховувати вироки, винесені судами Азербайджану, Молдови, Вірменії, Росії, Білорусії, Таджикистану, Грузії, Туркменістану, Казахстану, Узбекистану, Киргизії при вирішенні питань про встановлення факту вчинення злочину повторно, порушення зобов’язань, пов’язаних з умовно-достроковим звільненням тощо.

Призначаючи покарання за злочини, вчинені повторно, суди нерідко припускаються помилок, враховуючи одночасно повторність і як кваліфікуючу ознаку, і як обтяжуючу покарання обставину, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК. Такі помилки стають підставою для зміни вироків судів.

Так, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області змінено вирок Вознесенського міськрайонного суду стосовно Т., засудженого за ч. 2 ст. 121 та ч. 3 ст. 185 КК. З мотивувальної частини вироку виключено посилання суду на повторність як на обтяжуючу покарання обставину, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака, що впливає на його кваліфікацію, суд не вправі ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а в цій справі суд при кваліфікації дій Т. за ч. 3 ст. 185 КК врахував повторність як кваліфікуючу ознаку.

За інформацією переважної більшості судів, протягом року не розглядалися кримінальні справи стосовно осіб, які вчинили злочин за межами України, чи осіб, які на момент вчинення злочину на території України були засуджені вироком іноземного суду за раніше вчинений злочин.

Позиції судів щодо цього питання різняться. Одні суди вважають, що за ст. 9 КК враховувати вирок іноземного суду для кваліфікації вчиненого злочину за ознакою повторності не є обов’язком, а правом суду України, який розглядає справу. Деякі суди вважають, що за буквальним змістом цієї ж статті суд не повинен враховувати повторність в разі вчинення злочину за межами України, в тому числі коли особу за цей злочин засуджено вироком іноземного суду.

Деякі суди дотримуються думки, що чинне національне кримінальне законодавство (ст. 9 КК) визнає кримінальне законодавство інших держав і враховує правові наслідки засудження особи вироком суду іноземної держави, у зв’язку з чим повторність матиме місце і це буде враховуватися судом при постановленні вироку. У той же час деякі суди вважають, що такого роду обов’язок національного суду матиме місце лише у випадку, якщо це передбачено міжнародно-правовим договором.

Узагальнення судової практики з питання кваліфікації повторності та сукупності злочинів засвідчило, що в судах ще не вироблена однакова практика застосування кримінального закону при розгляді справ про злочини з ознаками множинності (статті 32—35 КК).

Для забезпечення такої практики, враховуючи появу нового КК 2001 р., та зважаючи на необхідність дати роз’яснення щодо застосування статей 32—35 цього Кодексу, потрібно підготувати відповідну постанову Пленуму Верховного Суду з цього питання.