Судова практика ВСУ: адміністративні правопорушення у сфері інтелектуальної власності

Застосування судами законодавства
у справах про адміністративні правопорушення
у сфері інтелектуальної власності (статті 51
2, 1649 КпАП)

1. Законодавство, що регулює правовідносини у сфері інтелектуальної власності

Необхідність створення в Україні ефективної системи охорони прав інтелектуальної власності викликана вимогою часу. Незалежною країна не може бути без економічного розвитку, а розвинута, незалежна економічна структура держави неможлива без політики захисту права інтелектуальної власності.

Проголошений Україною курс на інтеграцію до Європейського Союзу і вступ до Світової організації торгівлі потребує забезпечення захисту прав на об’єкти авторських і суміжних прав та об’єкти промислової власності на рівні, який існує в економічно розвинених країнах.

Правовідносини у сфері інтелектуальної власності регулюються нормами Конституції України, Цивільного, Кримінального, Митного, Господарського кодексів України, Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КпАП), спеціальними законами і підзаконними нормативними актами. Зокрема, ч. 4 ст. 13 Конституції передбачено, що держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб’єкти права власності рівні перед законом. Частиною 1 ст. 41 Конституції передбачено право кожного володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Згідно з ч. 1 ст. 54 Конституції громадянам гарантуються свобода літературної, художньої, наукової творчості та захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Відповідно до ч. 2 цієї статті кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності, ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.

26 квітня 1970 р. Україна (УРСР) приєдналася до Всесвітньої організації інтелектуальної власності (далі ВОІВ) і в нинішній час є учасницею Міжнародного (Паризького) союзу з охорони промислової власності та Міжнародного (Бернського) союзу з охорони літературних і художніх творів. Україна прийняла ряд спеціальних законів, якими врегульовано правовідносини у сфері інтелектуальної власності: від 23 грудня 1993 р. № 3792ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (далі Закон № 3792ХІІ), три закони від 15 грудня 1993 р. № 3687ХІІ «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» (далі Закон № 3687ХІІ), № 3688ХІІ «Про охорону прав на промислові зразки» (далі Закон № 3688ХІІ), 3689ХІІ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (далі Закон № 3689ХІІ), а також від 21 квітня 1993 р. № 3116ХІІ «Про охорону прав на сорти рослин» (далі Закон № 3116ХІІ), від 5 листопада 1997 р. № 621/97ВР «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» (далі Закон № 621/97ВР), від 5 червня 1997 р. № 318/97ВР «Про видавничу справу» (далі Закон № 318/97ВР), від 23 березня 2000 р. № 1587ІІІ «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» (у редакції Закону від 10 липня 2003 р. № 1098ІV; далі Закон № 1587ІІІ), а також підписано угоди про приєднання до відповідних міжнародних конвенцій та договорів.

Найважливішими міжнародними договорами, що діють у рамках ВОІВ, є:

Паризька конвенція про охорону промислової власності
 від 20 березня 1883 р. (у редакції від 2 жовтня 1979 р.), якою передбачено дії щодо захисту прав на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, фірмові найменування, зазначення походження товарів; для України набрала чинності 25 грудня 1991 р.;

Всесвітня конвенція про авторське право
 від 6 вересня 1952 р., ратифікована Україною 23 грудня 1993 р., набрала чинності 3 листопада 1995 р.;

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів 
від 9 вересня 1886 р., якою передбачено правову охорону авторських прав на кожний літературний, науковий чи художній твір незалежно від форми його вираження. Україна 31 травня 1995 р. приєдналася до Паризького акта від 24 липня 1971 р. (зі змінами від 2 жовтня 1979 р.), який практично є новою редакцією Бернської конвенції;

Міжнародна (Римська) конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення 
від 26 жовтня 1961 р.якою передбачено охорону прав виконавців (акторів, співаків, музикантів, танцюристів або інших осіб, які виконують роль, співають, читають, декламують, виконують або будьяким іншим способом беруть участь у виконанні творів літератури чи мистецтва), виробників фонограм і організацій мовлення; дата приєднання України 20 вересня 2001 р.;

Конвенція (Женевська) про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм 
від 29 жовтня 1971 р., якою передбачено охорону інтересів авторів, артистіввиконавців і виробників фонограм від незаконного відтворення та поширення фонограм; дата приєднання України 15 червня 1999 р.

Країниучасниці підписаних конвенцій погодилися прийняти на себе зобов’язання здійснити всі передбачені цими міжнародними документами заходи, проте з урахуванням положень чинного національного законодавства. У зв’язку із цим до КпАП були внесені зміни: спочатку включено ст. 512 (Закон від 25 лютого 1994 р. № 4042ХІІ, зі змінами, внесеними згідно із законами від 7 лютого 1997 р. № 55/97ВР і від 5 квітня 2001 р. № 2362ІІІ), якою передбачено відповідальність за порушення права на об’єкт права інтелектуальної власності, а потім ст. 1649 (Закон №1587ІІІ, зі змінами, внесеними згідно із Законом № 1098ІV), якою передбачено відповідальність за незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних.

З метою перевірки правильності застосування судами України названих статей КпАП здійснено узагальнення судової практики у справах, що розглянуті судами України в 20022004 рр. У процесі узагальнення проаналізовано 126 справ (95 за ст. 1649 КпАП і 31 за ст. 512 КпАП), які надійшли із судів Автономної Республіки Крим, міст Києва та Севастополя і 22 областей, проаналізовано матеріали узагальнень судової практики, проведених судами України, наведено статистичні дані щодо адміністративних правопорушень.

2. Адміністративне розслідування


2.1. Вимоги до оформлення матеріалів у справах про адміністративн правопорушення

Аналіз адміністративних справ засвідчив, що протоколи про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена статтями 512 та 1649 КпАП, складаються, як правило, уповноваженими на те особами, перелік яких наведено у ст. 255 КпАП, а саме:

за ст. 512 КпАП посадовими особами органів внутрішніх справ та органів державної податкової служби; державними інспекторами з питань інтелектуальної власності, а також із охорони прав на сорти рослин;

за ст. 164
9 КпАП посадовими особами органів внутрішніх справ; державними інспекторами з питань інтелектуальної власності.

Однак при аналізі справ встановлено непоодинокі випадки складення протоколу про адміністративне правопорушення особою, яка згідно із законом не має на це права. Проте судді не звертали на це уваги і вирішували справи на підставі таких протоколів, що є неправильним.

Аналіз справ висвітлив прогалину в законодавстві. Перелік обставин, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення (ст. 247 КпАП), необхідно доповнити такою: “оформлення протоколу неуповноваженою особою”.

У разі, коли на розгляд суду надходять адміністративні справи, в яких протокол складено неуповноваженою особою (наприклад, помічником оперуповноваженого), суд виходячи з положень ст. 2 Закону від 7 лютого 2002 р. № 3018ІІІ «Про судоустрій України», а також керуючись статтями 7, 255 КпАП, має прийняти рішення про її закриття, а не направляти справу для дооформлення.

2.1.1. Особливості оформлення матеріалів у справах про порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності (ст. 51
КпАП)

Особливість ст. 512 КпАП полягає в тому, що її нормами передбачено як адміністративну відповідальність за вчинення незаконних дій з об’єктами права інтелектуальної власності, так і захист інтересів суб’єктів, право інтелектуальної власності яких порушено такими діями.

У зв’язку з тим, що правовідносини щодо окремих груп об’єктів права інтелектуальної власності регулюються спеціальними законами, при провадженні в адміністративній справі слід керуватися положеннями того спеціального закону, яким передбачено охорону особистих немайнових і майнових прав авторів та їхніх правонаступників (права, пов’язані зі створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва), і прав виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення, а також прав винахідників.

Із матеріалів узагальнення судової практики вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді, які розглядають такі справи, правильно розуміють, що:

незаконним використанням об’єкта права інтелектуальної власності
 вважається оприлюднення, опублікування, відтворення, розповсюдження без згоди автора (власника патенту чи свідоцтва**) літературного або художнього твору, фонограми, відеограми, аудіовізуальних творів, передачі організації мовлення, комп’ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знака для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо (це зазначено у названих вище законах України);

привласненням авторства на об’єкти промислової власності 
вважається оформлення в повному обсязі або частково відповідних реєстраційних документів на чужі права інтелектуальної власності із зазначенням свого прізвища; реєстрація під своїм прізвищем предмета інтелектуальної власності, створеного у співавторстві з іншими особами, без позначення цього;

привласнення авторства на об’єкти авторського права і суміжних прав 
вчинення будьяких дій з метою реалізації як виключних, так і невиключних, майнових і немайнових прав відповідно до статей 14, 15 Закону № 3792ХІІ, зокрема використання твору як свого, тобто із зазначенням свого прізвища (псевдоніма), надання дозволу іншим особам використовувати твір від свого імені як від автора твору, надання дозволу на відтворення твору, публічні виконання, сповіщення, демонстрацію і показ, а також на переклад твору, перероблення, адаптацію або аранжування, передача прав автора (відчуження) іншій особі.

Законодавець не дав визначення терміну «інше умисне порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності», оскільки передбачити заздалегідь повний перелік протиправних дій не завжди вдається, і в разі вчинення дій, які не були зазначені раніше, необхідно вносити відповідні доповнення до закону. Так, наприклад, термін «тиражування» відсутній у Законі № 318/97ВР, але є визначення терміну «тираж», тому тиражування слід розуміти виходячи із тлумачення терміну «тираж» і, відповідно, як одне з «інших умисних порушень» можна вважати таку дію, як «незаконне тиражування» або виготовлення примірників твору без отримання дозволу від автора (співавторів), видавництва. Тобто чинні спеціальні закони досить широко охоплюють як об’єкти авторського права (промислової власності), так і перелік законних дій. Тому для кваліфікації будьякої незаконної дії необхідно звертатися до спеціального закону, яким врегульовані правовідносини у сфері захисту якогось конкретного об’єкта права інтелектуальної власності.

З огляду на зазначене для з’ясування наявності в діях особи ознак правопорушення і правильного складення протоколу необхідно звертатися до спеціальних законів, якими визначено порядок набуття та здійснення права на конкретні об’єкти інтелектуальної власності (і такі об’єкти) і передбачено способи захисту відповідного права, зокрема: ст. 52 Закону № 3792ХІІ, ст. 35 Закону № 3687ХІІ, ст. 27 Закону № 3688ХІІ, ст. 53 Закону № 3116ХІІ, ст. 22 Закону № 621/97ВР, ст. 21 Закону № 3689ХІІ, ст. 25 Закону від 16 червня 1999 р. № 752ХІV «Про охорону прав на зазначення походження товарів» (далі Закон № 752ХІV) та ін.

Аналіз адміністративних справ засвідчив, що особи, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, незважаючи на відомчі інструкції (затверджені наказами: Міністерства внутрішніх справ України від 22 лютого 2001 р. № 185 та Міністерства освіти і науки від 4 травня 2005 р. № 273), не завжди виконують вимоги ст. 256 КпАП, особливо при викладенні у протоколі суті адміністративного правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 512 КпАП, обов’язково має бути зазначено, які саме дії правопорушника утворюють незаконне використання, привласнення авторства чи інше незаконне порушення прав на об’єкти права інтелектуальної власності і статтю якого спеціального закону ними порушено. У деяких протоколах зазначені вимоги виконано лише частково.

Наприклад, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному за ознаками ст. 51
КпАП оперуповноваженим державної податкової інспекції (далі ДПІ) у м. Рівне 11 грудня 2003 р. щодо громадянина П., зазначено, що в результаті перевірки роботи комп’ютерного клубу встановлено використання програмного забезпечення, комп’ютерних ігор без ліцензій, угод та документів, що підтверджують законність їх використання, чим порушено ст. 15 Закону № 3792ХІІ. Ці дії (передавалося третім особам право використання програмного забезпечення та ігор на 27 комп’ютерах без наявності дозволу на це) тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 51КпАП. 

Отже, зазначивши у протоколі, у чому полягає незаконність вчинених дій, оперуповноважений ДПІ не навів переліку назв незаконно використаних програм і не зазначив, кому належить право інтелектуальної власності на програми, що використовувалися, та який існує порядок щодо використання таких програм. Вказані недоліки оформлення протоколу стали причиною закриття провадження у справі.

Непоодинокими є випадки, коли у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, яка незаконна дія вчинена, і названо суб’єкт авторського права, але неправильно кваліфіковано дії особи, котра притягується до адміністративної відповідальності.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, оформленому представником ДПІ 1 вересня 2003 р. за ст. 51
2 КпАП щодо приватного підприємця О., який для своєї господарської діяльності використовував власний комп’ютер і працював з власноручно зробленою копією з ліцензійної програми «Microsoft Windows 98» (що була встановлена ще під час купівлі комп’ютера), зазначено, що при здійсненні підприємницької діяльності він порушив право на об’єкт права інтелектуальної власності шляхом незаконного використання цього об’єкта названої комп’ютерної програми, чим порушив ст. 18 Закону № 3792ХІІ, і що такі дії тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 51КпАП.

Правильно визначивши об’єкт права інтелектуальної власності та закон, яким охороняються майнові і немайнові права авторів, уповноважений представник ДПІ неправильно кваліфікував дії приватного підприємця. Відповідно до ст. 24 Закону № 3792ХІІ особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми, вправі без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму,виготовити одну копію комп’ютерної програми.

З огляду на це суддя Лутугинського районного суду Луганської області правильно закрив провадження у справі за відсутністю у діях О. складу адміністративного правопорушення.
Оскільки обов’язковою ознакою цього правопорушення є наявність потерпілого, права якого порушені, то крім названих ище даних у протоколі також мають бути зазначені суб’єкт права інтелектуальної власності і повні дані щодо нього (прізвище, ім’я, по батькові, назва юридичної особи, адреса не тільки правопорушника, а й потерпілого, документ, який підтверджує право інтелектуальної власності). Така вимога закону виконана тільки у кількох із проаналізованих справ.

Дані щодо суб’єкта права інтелектуальної власності встановлюються в порядку, визначеному законодавством, шляхом направлення відповідних запитів до органів, уповноважених вести облік таких прав, зокрема до Державного департаменту інтелектуальної власності (далі Департамент), який відповідно до Положення про нього (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2000 р. № 997) здійснює реєстрацію та ведення державних реєстрів об’єктів інтелектуальної власності.

Слід підкреслити, що крім зазначеного вище до справи про адміністративне правопорушення обов’язково мають бути долучені пояснення потерпілого стосовно того: чи мало місце порушення його прав інтелектуальної власності; якщо мало, то в чому воно полягало і чи завдано ним збитки (розрахунки завданих збитків).

Відсутність у протоколі даних про суб’єкта права інтелектуальної власності, а також його пояснень щодо порушеного права фактично унеможливлює перевірку заперечень правопорушника про відсутність в його діях адміністративного проступку, і внаслідок цього суди вимушені закривати справи.

Наприклад, в адміністративній справі щодо Б., розглянутій 19 грудня 2002 р. Київським районним судом м. Харкова, немає відомостей про суб’єкта права інтелектуальної власності, хоч у протоколі про адміністративне правопорушення від 24 жовтня 2002 р. зазначено, що незаконно використовувалися товарні знаки фірм «Braxton collection old mark new model», «Rode nalk soliver made in Germany», «Classik fashion», «Hugo Boss».

Під час адміністративного розслідування не було встановлено, чи зареєстровані такі торгові марки, чи існує суб’єкт, якому належить право на зазначені торгові марки, чи є представник цього суб’єкта в Україні (до справи не долучено запити до Департаменту, а також висновки експертизи про те, що виявлені та вилучені етикетки є товарними знаками). У зв’язку з відсутністю матеріалів, які б підтверджували незаконність використання знака для товарів і послуг, суд постановив справу про притягнення до адміністративної відповідальності Б. за ст. 512 КпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Така судова практика є правильною.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 512 КпАП, крім перелічених у ст. 256 КпАП даних також обов’язково мають бути зазначені:
об’єкт правопорушення (назва об’єкта права інтелектуальної власності);
які дії є незаконними і яку статтю спеціального закону вони порушують;
хто є суб’єктом права інтелектуальної власності, права якого порушені;
які документи це підтверджують;
які вимоги висуває суб’єкт права інтелектуальної власності щодо припинення правопорушення чи відшкодування завданих збитків;
чи визнається суб’єкт права інтелектуальної власності потерпілим у результаті вчинення правопорушення;
яким особам (суб’єктам підприємницької, господарської діяльності) передано право на використання (відтворення, розповсюдження тощо) об’єкта права інтелектуальної власності.

Крім того, до матеріалів справи мають бути долучені:
довідка Департаменту (його регіональних відділень) про наявність (відсутність) зареєстрованого на території України суб’єкта права інтелектуальної власності щодо об’єкта, незаконні дії з яким стали предметом правопорушення;
матеріали, які підтверджують вчинення незаконних дій (примірник контрафактної продукції, касовий чек, що свідчить про оплату за придбання, відтворення (на замовлення) підручника, аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп’ютерної програми, бази даних тощо).

У деяких випадках, наприклад для доведення незаконного використання або привласнення авторства, має бути ще й висновок експертизи.

Крім загальних вимог закону до змісту протоколу, які передбачено ст. 256 КпАП, у кожному випадку факт вчинення особою правопорушення відповідно до ст. 251 цього Кодексу має бути підтверджений доказами.

Так, при адміністративному розслідуванні у справі щодо С. (акт контрольної закупівлі від 19 жовтня 2003 р., протокол про адміністративне правопорушення від 29 листопада 2003 р. за ознаками ст. 51
КпАП) представники МВС зібрали необхідні докази направлено запит до товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Інтерфільм» з проханням: надати інформацію про те, чи передавало воно С. право щодо кожного із перелічених у списку фільмів (записаних на дисках вилучених комп’ютерів) на відтворення, розповсюдження та прокат на території України (копії документів, що підтверджують право), а також надати розрахунок щодо спричинених незаконними діями правопорушника збитків (мтеріальних та моральних). У матеріалах справи наявні посилання на спеціальний Закон № 3792ХІІ і зазначено порушені статті.

Із матеріалів справи вбачається, що право на відтворення, розповсюдження та прокат має назване товариство, яке нікому цього права не передавало, що підтверджується відповідними ліцензійними договорами; також наявні: розрахунки вартості дисків, на яких записано фільми, зазначені у списку, що досліджувався; розрахунки на розповсюдження одного фільму та всіх разом. Тобто в результаті адміністративного розслідування було доведено, що вчинені С. дії, а саме відтворення, розповсюдження та прокат фільмів, були незаконними і зазначеними діями порушено право суб’єкта права інтелектуальної власності ТОВ «Інтерфільм».

Проте коли правопорушник не заперечує факт правопорушення і це підтверджується речовими доказами та показаннями свідків, можна не звертатися до складної процедури доказування, пов’язаної з проведенням експертизи, витребуванням документів, які підтверджують право суб’єкта права інтелектуальної власності, за умови наявності у справі доказів про повідомлення суб’єкта права інтелектуальної власності щодо порушення його права та його відповіді (заяви) з вимогами (або без таких) про відшкодування завданих незаконними діями збитків.

Право інтелектуальної власності суб’єктне право, а це означає, що завдання адміністративного розслідування у справах за ст. 512 КпАП необхідно виконувати в повному обсязі і здійснювати всі заходи для встановлення суб’єкта права, повідомляти останнього про порушення його права та долучати відповідну інформацію до матеріалів справи.

2.1.2. Оформлення матеріалів у справах про незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних (ст. 164
КпАП)

Особливістю ст. 1649 КпАП є те, що правопорушення полягає у недодержанні порядку розповсюдження об’єктів авторських і суміжних прав, встановленого державою (інтереси держави). Порушуються також права суб’єкта права інтелектуальної власності, який має право на розповсюдження примірників (що є об’єктом правопорушення) і який це робить, дотримуючись вимог законів (маючи відповідні ліцензії та контрольні марки), а правопорушник, незаконно розповсюджуючи, порушує це право.

Диспозиція ст. 1649 КпАП є бланкетною, і в разі вчинення правопорушення, склад якого передбачений цією статтею, слід застосовувати положення Закону № 1587ІІІ, дія якого поширюється на правовідносини, що виникають у процесі розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Особи, які складають протокол про такі правопорушення, крім частини ст. 1649 КпАП у цьому протоколі мають також зазначати статтю Закону № 1587ІІІ, вимоги якої не виконані.

Із матеріалів узагальнення судової практики вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді правильно розуміють зміст цього Закону і незаконним розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних вважають їх продаж без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок. При виникненні питань щодо кваліфікації дій правопорушників слід звертатися до Закону № 1587ІІІ, у ст. 1 якого наводяться визначення термінів, що вживаються. Крім того, зазначеним Законом, спрямованим на захист інтересів суб’єктів авторського і суміжних прав та захист прав споживачів, визначені правові основи розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних.

На виконання Закону № 1587ІІІ Кабінет Міністрів України затвердив постановою від 13 жовтня 2000 р. № 1555 (у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369):
Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних (далі Положення);
Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних;
Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок;
Положення про порядок зберігання та перевезення територією України немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних.

Усупереч вимогам Закону № 1587ІІІ представники МВС, ДПІ і Департаменту довільно використовують терміни, вживаючи слово «компактдиск» без обов’язкових для цієї категорії справ пояснюючих слів: аудіо, відео, комп’ютерні програми, тобто коли протоколі вживається слово «компактдиск»,то має бути конкретно зазначено це компактдиск із фонограмою, відеограмою, із записом аудіовізуального твору чи комп’ютерної програми. Із матеріалів справи вбачається, що не розмежовуються такі поняття, як: «аудіовізуальний твір», «фонограма», «відеограма».

Крім того, не завжди зазначено, на якому носії записаний твір, наприклад аудіовізуальний: на відеокасеті чи диску (магнітному, для лазерних систем зчитування). Це стосується і фонограм. Не завжди зазначено, на чому саме записана фонограма, на вініловому диску, аудіокасеті чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 5 квітня 2003 р. щодо К.В., старший оперуповноважений Рівненського МВ УМВС зазначив, що К.В
незаконно розповсюджував аудіовізуальні твори та фонограми. Суддя, постановлюючи рішення, просто переписав у постанову це формулювання без будьякого уточнення, визначення чи перевірки матеріалів справи. Проте з них вбачається, що аудіовізуальні твори були зафіксовані на магнітній плівці відеокасети. Фонограми взагалі не розповсюджувались і не вилучалися.

У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 18 серпня 2003 р. щодо К.К., оперуповноважений Слов’яносербського МВ УМВС Луганської області зазначив, що правопорушник займався розповсюдженням аудіовізуальних творів, не маркованих контрольними марками, тоді як у протоколі вилучення вказано, що вилучаються 27 відеокасет та 19 аудіокасет
.

Із наведеного вище можна дійти висновку, що іноді в осіб, які складають протокол, немає розуміння, що фонограма це не аудіовізуальний твір і що останній не може використовуватись як узагальнюючий термін при складенні протоколу про адміністративне правопорушення.

Незважаючи на те, що Законом № 1587ІІІ чітко визначено умови розповсюдження об’єктів права інтелектуальної власності, порядок одержання контрольних марок, обов’язковість відповідності серії та номера контрольних марок конкретним видам зазначених об’єктів, узагальнення засвідчило, що відсутність контрольних марок і невідповідність серії та номера даним Єдиного реєстру є найбільш поширеними правопорушеннями.

Так, відповідно до ст. 6 Закону № 1587ІІІ:
на примірниках фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків має бути контрольна марка серії А;
на примірниках аудіовізуальних творів і відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки має бути контрольна марка серії В;
на примірниках аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних
у формі оптичних носіїв має бути контрольна марка серії К.
Крім того, на кожну контрольну марку наноситься інформація, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп’ютерної програми, бази даних.
Таким чином, за порушення порядку розповсюдження, а саме у разі продажу примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, настає адміністративна відповідальність за ст. 1649 КпАП.

Крім того, відповідно до ст. 10 Закону № 1587ІІІ роздрібна торгівля примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних здійснюється тільки в місцях спеціалізованої роздрібної торгівлі цими примірниками, а ст. 3 цього Закону закріплено обов’язкову вимогу лише за умови маркування контрольними марками дозволяються розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, а також їх прокат.

Із проаналізованих справ убачається, що представники відомств, які згідно із законом мають право складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді, які розглядають ці справи, правильно розуміють зміст ст. 1649 КпАП: якщо існує об’єктивна сторона правопорушення і прийнято спеціальний закон та ряд постанов, якими врегульовано правовідносини в цій сфері, то у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено, яку саме статтю спеціального закону порушено (наприклад, ст. 6 Закону № 1587ІІІ) і що порушення цієї статті тягне адміністративну відповідальність за ст. 1649 КпАП.

Крім загальних вимог закону до змісту протоколу, які передбачено ст. 256 КпАП, слід виходити з особливостей об’єктивної сторони конкретного правопорушення. У кожному випадку факт вчинення особою правопорушення має бути підтверджений доказами, що передбачено ст. 251 КпАП, тобто у разі, коли примірники аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, яка не відповідає носію цього примірника, або номер не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, у протоколі має бути посилання на порушення ст. 6 Закону № 1587ІІІ (серії контрольних марок та порядок їх виготовлення) і зазначено, яка серія повинна бути та яка реально позначена на примірнику. Це має бути підтверджено і фотографією, і самим речовим доказом. При цьому необхідно дослідити, які суб’єкти мають право на розповсюдження об’єктів, зазначених на обкладинках контрафактних примірників. І відповідно, такі суб’єкти мають визнаватися потерпілими, й саме вони повинні вирішувати, чи потребують відшкодування завданих збитків або, можливо, правопорушення для них є малозначним і вони не будуть звертатися до суду з позовом про відшкодування завданих збитків.

Якщо у протоколі про адміністративне правопорушення не міститься посилання на ст. 6 Закону № 1587ІІІ і не зазначено, яка серія контрольних марок має бути на примірнику відповідно до цього Закону, то у матеріалах адміністративної справи обов’язково повинно бути звернення до Департаменту про проведення експертизи щодо контрафактності примірників (якщо на підставі Закону інспектор не може визначитися щодо цього питання самостійно) та долучено до матеріалів справи фотографії обкладинки примірника і сам примірник, а також увесь перелік контрафактних примірників і, відповідно, висновок проведеної експертизи.

Результати експертизи не тільки дають можливість визначити, чи є виявлена (вилучена) продукція контрафактною, а й встановити суб’єктів авторських прав і суміжних прав фірми, які мають ліцензії на відтворення, розповсюдження, надання у прокат, тому в кожній такій адміністративній справі за наявності нез’ясованих питань обов’язково необхідно звертатися до Департаменту (його регіональних відділень) або експертних установ, де працюють відповідні фахівці, для проведення експертизи.

Наприклад, виконавчий директор ОП «Український Музичний Альянс» Ш. на запит ВолодимирВолинського МВ УМВС провів експертизу вилучених 309 примірників аудіо, відеокасет та компактдисків при адміністративному розслідуванні (протокол від 4 березня 2003 р. щодо М. за ознаками ч. 1 ст.164
9 КпАП), із матеріалів якого вбачається наступне. Серії та номери, нанесені на контрольні марки 75 відеокасет, шести компактдисків та п’яти аудіокасет, повністю відповідали аудіовізуальним творам та фонограмам, на які вони нанесені, і були придбані відповідно до Положення (див. с. 29 журналу); серії та номери контрольних марок 23 відеокасет, 22 аудіокасет та чотирьох компактдисків не відповідали аудіовізуальним творам та фонограмам, на які вони нанесені. 

Так, на зворотній стороні упаковки відеокасети «Стеклянный дом» та на аудіокасеті «Новые и лучшие песни» (виконавець Жанна Агузарова) були нанесені контрольні марки, серія та номер яких не відповідають серії та номеру контрольної марки, виданої на такий примірник згідно з Єдиним реєстром одержувачів контрольних марок. Власником виключних авторських та майнових суміжних прав на твір на території України у першому випадку є ТОВ «Інтерфільм»; у другому випадку власником виключних майнових та суміжних прав на території України є українськопольське спільне підприємство «КиївЄвростар» (далі СП «КиївЄвростар»). 


Власників виключних суміжних прав на відтворення та розповсюдження на території України творів, записаних на 23 відеокасетах, п’яти компактдисках та 163 аудіокасетах, не встановлено. 


Таким чином, було доведено, що порушено виключні майнові суміжні права ТОВ «Інтерфільм» та СП «КиївЄвростар».

Зважаючи на особливості зазначеного правопорушення у разі незаконного розповсюдження (шляхом продажу) об’єктів права інтелектуальної власності, упаковки яких:
не марковані контрольними марками, у матеріалах адміністративної справи крім протоколу мають бути наявні докази незаконного розповсюдження (ними є акт контрольної закупівлі, касовий чек, пояснення продавця і покупця, акт вилучення контрафактної продукції та сама продукція і повний перелік з ідентифікацією вилученого);
марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, крім зазначеного вище у матеріалах справи мають бути дані, якими підтверджено невідповідність марок, наприклад висновок експертизи.

Із матеріалів проаналізованих справ убачається, що такі докази наявні лише у кожній четвертій справі, порушенiй за ознаками ст. 1649 КпАП, і у 60% справ, порушених за ознаками ст. 512 КпАП.

Відсутність детального переліку виявленої, а потім вилученої (контрафактної) продукції один із найпоширеніших недоліків у роботі осіб, які складають протокол при підготовці матеріалів адміністративної справи.

Наприклад, у матеріалах адміністративної справи щодо Б. за ч. 1 ст.164
9 КпАП, розслідуваної оперуповноваженим МВС у Житомирській області, у протоколі огляду від 16 січня 2003 р. зазначається, що вилучено 371 відеокасету без контрольних марок, але перелік вилученого відсутній.

Немає переліку вилучених 286 аудіокомпактдисків та 87 відеокасет і в матеріалах адміністративної справи щодо Л. за ознаками ч. 1 ст. 164
9КпАП, які були оформлені представником Шевченківського РУ МВС у м. Києві.

Таких же недоліків припускаються і в інших областях.

Як зазначалося вище, лише у кожній четвертій справі за ст. 1649 КпАП направлялися запити до Департаменту і були встановлені суб’єкти права інтелектуальної власності, але тільки деяких із них інформували про порушення цього права.

Наприклад, у матеріалах адміністративної справи (протокол про адміністративне правопорушення від 27 вересня 2003 р. щодо А. за результатами перевірки роботи приватного підприємця, проведеної оперуповноваженим МВС у Харківській області) наявний повний перелік 117 вилучених примірників контрафактної продукції та відповідь від ТОВ «Національна мультимедійна компанія», якій належить виключне право на виготовлення та розповсюдження восьми фонограм на компактдисках; наявні також дані про вартість одного примірника та розрахунки про завдані збитки.


Суддя Дзержинського районного суду м. Харкова постановою від 17 грудня 2003 р. притягнув А. до адміністративної відповідальності із застосуванням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн та конфіскацією вилученої продукції. 
(Суд порушив строк накладення адміністративного стягнення.)

Незаконне виготовлення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних є передумовою їх незаконного розповсюдження, тому за наслідками виявлення фактів порушення порядку такого розповсюдження мають бути вчинені дії, спрямовані на виявлення суб’єктів, які виготовляють такі примірники. І тому у протоколі про адміністративне правопорушення обов’язково має міститись інформація про з’ясування джерела надходження до правопорушника таких примірників, тобто має бути відображена відповідь на питання: «Хто виготовив контрафактну продукцію? Яким чином така продукція опинилась у правопорушника?»

Існує помилкова точка зору, що порівняно зі ст. 512 КпАП у ст. 1649 цього Кодексу не вимагається обов’язковий пошук суб’єкта права інтелектуальної власності, права якого порушуються (він зазнає збитків), оскільки за цією статтею настає відповідальність за порушення порядку розповсюдження зазначених примірників. Але незаконне розповсюдження тягне порушення суб’єктних майнових прав, і одним із методів припинення такого виду правопорушення є зобов’язання правопорушника відшкодувати завдані збитки суб’єкту права інтелектуальної власності. Тому до протоколу має обов’язково долучатись інформація з Департаменту про те, кому саме належить право розповсюджувати такі примірники, а також інформація від суб’єкта права інтелектуальної власності щодо того, чи потребує він відшкодування завданих збитків, підтверджена конкретними розрахунками.

У протоколі також має міститись повний перелік вилученої продукції, в якому зазначено серію, номер, назву твору, кількість та вид вилучених примірників. Такий перелік має бути підписаний і уповноваженою особою, і понятими (свідками), і правопорушником. У тому разі, коли останній відмовляється підписувати, про це обов’язково необхідно зазначити у протоколі.

Із проаналізованих справ убачається, що загальним недоліком більшості протоколів є те, що якість їх складення не відповідає положенням КпАП, а крім того, що процесуальні документи (акт контрольної закупівлі, акт огляду та вилучення предметів, протокол про вчинене адміністративне правопорушення) оформлюються іноді протягом місяця і більше.

Так,
 факт продажу компактдисків, не маркованих контрольними марками, зафіксовано в акті контрольної закупівлі від 29 листопада 2002 р., апротокол про адміністративне правопорушення, вчинене Б., датовано 20 березня 2003 р. Факт правопорушення зафіксовано за відсутності свідків у протоколі не наведені їхні прізвища, адреси, телефони, немає й підписів. Суддя Шевченківського районного суду м. Києва, розглянувши матеріали цієї справи 8 квітня 2003 р., правильно постановив провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності Б. за ч. 1 ст. 1649пАП закрити, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 38 КпАП адміністративне стягнення може бути накладене не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення. Згідно з п. 7 ст. 247 КпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв’язку із закінченням на час розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КпАП.

З іншого боку, при аналізі деяких справ було встановлено, що іноді протоколи про вчинення адміністративного правопорушення складалися, направлялися до суду та розглядалися в суді протягом одного дня.

Якщо в день оформлення протоколу про адміністративне правопорушення справа направляється до суду, унеможливлюється встановлення наявності потерпілих у справі (суб’єктів права інтелектуальної власності), що значно обмежує обсяг доказів і порушує права суб’єктів права.

Таким чином, вимоги щодо матеріалів, що готуються у справі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 1649 КпАП, мають містити інформацію про встановлення суб’єкта права інтелектуальної власності із зазначенням результату такого адміністративного розслідування (ст. 251 КпАП). А для цього необхідно надіслати запит до Департаменту. Крім того, в обов’язковому порядку мають бути докази контрафактності примірників. Відповідь на перше і друге питання можна отримати у Департаменті (провівши експертизу вилученої продукції).

Регіональні представництва Департаменту проводять експертні дослідження і за їх результатами надають висновки. Також можна звертатися безпосередньо до Київського відділення Департаменту.

Слід зазначити, що представники органів, які складають протоколи про адміністративне правопорушення, не готують єдину електронну базу правопорушників, що стає причиною неправильної кваліфікації незаконних дій (повторність).

Так, щодо неповнолітнього
 Т. протягом року було оформлено три протоколи про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст.1649 КпАП (Шевченківський район м. Києва, протоколи від: 31 березня 2003 р., 2 квітня 2003 р., 7 квітня 2004 р.). У другому та третьому протоколах відсутній запис, що Т. притягувався протягом року до адміністративної відповідальності і його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 164КпАП, що неправильно, оскільки за повторно вчинене протягом року правопорушення його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 зазначеної статті.

Крім того, має бути створена єдина база про осіб, які протягом року притягувалися до адміністративної відповідальності, і представники органів, які згідно із законом вправі провадити адміністративне розслідування, повинні мати доступ до такої бази і вносити відповідну інформацію до матеріалів справи.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 164
9 КпАП, крім перелічених у ст. 256 КпАП даних також обов’язково мають бути зазначені:
об’єкт правопорушення (назва об’єкта права інтелектуальної власності);
якими діями порушено порядок розповсюдження: продаж без маркування, маркування контрольними марками, що мають серію чи номер, які не відповідають даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок;
яку статтю спеціального закону порушено такими діями;
матеріали, якими підтверджено вчинення таких дій (повний перелік виявленої контрафактної продукції та їх кількість);
хто є суб’єктом права інтелектуальної власності, права якого порушено;
якими документами це підтверджено;
довідка з Департаменту про наявність (відсутність) зареєстрованого на території України суб’єкта права інтелектуальної власності щодо об’єкта, який став предметом правопорушення;
у разі наявності суб’єкта права інтелектуальної власності (зареєстрованого в Україні) відомості про те, чи визнається він потерпілим в результаті правопорушення;
які вимоги висуває потерпілий
 щодо припинення правопорушення чи відшкодування завданих йому збитків.

3. Судовий розгляд

Захист права інтелектуальної власності як суб’єктного права, невід’ємного від особи, є запорукою та стимулом економічного і культурного розвитку держави. Досягнення винахідників, суб’єктів авторського та суміжних прав, підвищення їхнього добробуту є підґрунтям економічного розвитку держави і добробуту громадян, і тому обов’язок судової влади вирішувати справи, дотримуючись чинного законодавства, та здійснювати судочинство, керуючись принципом верховенства права, причому на першому місці має бути саме охорона права власності і як одного з його видів права інтелектуальної власності.

За 12 місяців 2005 р. суди загальної юрисдикції розглянули з винесенням постанов 3055 справ за ст. 164КпАП та 364 справи за ст. 512 КпАП. Суди при розгляді справ зазначеної категорії в основному дотримуються вимог закону. Так, усі справи, надіслані апеляційними судами для узагальнення, були розглянуті відповідно до вимог ст. 276 КпАП за місцем вчинення правопорушення.

Згідно зі ст. 268 КпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У відсутності цієї особи справа може бути розглянута лише у випадку, коли у матеріалах останньої наявне підтвердження своєчасного повідомлення особи про місце та час розгляду справи і від неї не надійшло клопотання про відкладення слухання справи. Зазначені вимоги закону виконані тільки у 52 справах із 126. Лише у 16 справах є повідомлення про місце та час розгляду справи. У решті справ немає даних, які б підтверджували, що таке повідомлення було надіслане.

Майже всі справи розглянуті в строки, визначені ч. 1 ст. 277 КпАП. Однак деякі справи були розглянуті суддею у день їх надходження до суду.

Наприклад, 18 квітня 2004 р. складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164
9 КпАП, щодо Р. У цей самий день протокол був надісланий до Богунського районного суду м. Житомира і розглянутий з винесенням постанови. Аналогічна ситуація у справах щодо С., К. (Богунський районний суд м. Житомира) та К. (Коростенський районний суд Житомирської області).

У тому разі, коли з боку правопорушника (та потерпілих за їх наявності) не було заперечень про розгляд справи у цей самий день, такий підхід можна вважати правильним. Якщо ж у судовому засіданні не був присутній правопорушник і в матеріалах справи не містяться дані щодо повідомлення його про розгляд справи та немає письмового підтвердження згоди правопорушника на слухання справи в його відсутності, то такі дії уповноважених осіб і суддів обмежують права правопорушника, передбачені ст. 268 КпАП, зокрема право скористатися юридичною допомогою та належним чином підготуватися до розгляду справи. Фіксування факту вчинення адміністративного правопорушення та розгляд справи в один день унеможливлюють встановлення наявності потерпілих у справі (суб’єктів права інтелектуальної власності), що значно обмежує обсяг доказів і порушує права суб’єктів права.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будьякі фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність конкретної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються саме за допомогою протоколу про адміністративне правопорушення, пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновку експерта, акта контрольної закупівлі, переліку творів, відтворених на вилучених контрафактних примірниках, речових доказів, протоколів про вилучення речей та огляду місця вчинення правопорушення, а також інших документів. Відсутність у протоколі даних про потерпілих не означає, що таких немає. Це свідчить про неналежно проведене адміністративне розслідування, під час якого необхідно встановити суб’єкта права інтелектуальної власності та за обставинами адміністративного правопорушення визнати чи не визнати його потерпілим.

Згідно зі ст. 269 КпАП потерпілий має право ознайомлюватися з матеріалами справи, заявляти клопотання, свідчити у справі. І тому складення протоколу та розгляд справи в один день є порушенням положень статей 268275, а також вимог статей 278280, 283, 285, 287, 294, 295 КпАП.

При підготовці матеріалів справи до розгляду судді вирішують питання, зазначені у ст. 278 КпАП, про що свідчить кількість направлених на дооформлення справ за 12 місяців 2005 р.: за ст. 51КпАП 59 справ, а за ст. 1649 КпАП 321.

Відповідно до ст. 245 КпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне й об’єктивне з’ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Виконання цих завдань неможливе без чіткого визначення предмета доказування у справах зазначеної категорії, а також (у межах ст. 251 КпАП) відповідних засобів доказування.

3.1. Предмет доказування у справах за ст. 512 КпАП

Статтею 512 КпАП встановлено відповідальність за порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності. З об’єктивної сторони це правопорушення характеризується трьома альтернативними видами діянь, зокрема такими, як незаконне використання об’єкта права інтелектуальної власності, привласнення авторства або інше умисне порушення прав.

У більшості справ цієї категорії, проаналізованих у процесі узагальнення, винні особи притягувалися до відповідальності за ст. 512 КпАП за незаконне використання знаків для товарів і послуг, неліцензійного програмного забезпечення для персональних комп’ютерів або незаконне відтворення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерної програми, бази даних, а також незаконні передрук і продаж шкільних підручників, підроблення та продаж хімічних добрив, чаю тощо з використанням логотипів торгових марок відомих фірм.

В усіх таких випадках необхідно встановлювати, чиє ж саме право інтелектуальної власності було порушено, та наявність цього права взагалі. Саме захист прав інтелектуальної власності має бути головним обов’язком суду при розгляді справ названої категорії. Сенс адміністративної справи втрачається в разі незабезпечення захисту права інтелектуальної власності.

Відповідно до ст. 280 КпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов’язаний з’ясувати всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, інакше постанова суду може бути скасована. Всебічно, повно й об’єктивно були з’ясовані обставини справи і зібрані необхідні докази та доведено незаконні дії правопорушників (незаконне використання) лише в 11 справах, провадження в яких було відкрите у зв’язку з тим, що суб’єкти права інтелектуальної власності самі виявляли порушення їхніх прав і зверталися із заявами до МВС, ДПА, Державного департаменту інтелектуальної власності (далі Департамент) або отримували повідомлення про це від названих державних органів. Серед справ, надісланих для узагальнення, такими були, зокрема, справи, порушені за заявами фірмсуб’єктів прав інтелектуальної власності: 1)Луцького спиртогорілчаного комбінату про незаконне використання промислових зразків (комплекту етикеток для горілки), захищених патентами України; 2)єдиного офіційного представника фірми «Liptоn» в Україні «Юнилевер Украина» про незаконне використання товарного знака «Liptоn»; 3)офіційного представника швейцарської фірми «Syngenta» («Сингента») в Україні про припинення продажу фальсифікованої продукції засобів захисту рослин, а також незаконного використання товарних знаків: «Актеллік», «Базудин», «Скор», «Топаз», «Тілт». Протоколи про адміністративне правопорушення в зазначених справах складені за вчинення незаконних дій, які були кваліфіковані за ст. 512 КпАП.

Наприклад, у протоколі про адміністративне правопорушення від 18 серпня 2003 р. (постанова про відмову в порушенні кримінальної справи датована 13 серпня 2003 р.), складеному оперуповноваженим податкової міліції м. Умані, зазначено, що 17 вересня 2002 р. Уманський лікерогорілчаний завод виготовив 2 тис. пляшок горілки «Поліська зірка» та стільки ж пляшок горілки «Волинська казка» (акт вилучення від 18 грудня 2002 р., вилучено по 1 тис. пляшок кожного виду), етикетки яких за формою, художнім зображенням, розташуванням інформації та способом друку назв схожі з етикетками, що наклеюються на пляшки з горілкою із назвами «Поліська» та «Волинська», які виготовляються на Луцькому спиртогорілчаному комбінаті. Заявки на отримання патенту на промисловий зразок Уманський завод не подавав. Такі дії є порушенням прав на об’єкт права інтелектуальної власності і підлягають адміністративній відповідальності за ст. 51
2 КпАП. 

Із матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що до ДПА у Волинській області з листом звернувся саме Луцький спиртогорілчаний комбінат про порушення його прав на об’єкт права інтелектуальної власності. Договором від 12 вересня 2002 р. ТОВ «РВК» передало Уманському лікерогорілчаному заводу права на використання технічної документації (рецептур і технологічних інструкцій) з виробництва горілки «Рівненська вежа», «Поліська зірка», «Волинська казка». Згідно з цим договором
 Уманський завод із зазначеної дати набуває право виробляти та здійснювати продаж горілки за переданою рецептурою. Але договором не передбачене передавання прав на промислові зразки, які запатентовані як «Комплект етикеток для горілки особливої «Поліська» та «Комплект етикеток для горілки особливої «Волинська». Патенти на ці промислові зразки зареєстровані 16 жовтня 2000 р., і права на них належать у співавторстві Луцькому спиртогорілчаному комбінату, а також Х., Є. та Д.

Хоча права не передавалися, Уманський завод використав зразки етикеток
 горілки особливої «Поліська» та «Волинська» для реклами горілки «Рівненська вежа», «Поліська зірка», «Волинська казка»: етикетки горілки «Поліська» та «Волинська» були просто скопійовані заводом, зміни були внесені лише у назви горілки: «Поліська» «Поліська зірка», «Волинська» «Волинська казка». Поліграфічне виробниче підприємство «Ладекс» надрукувало потрібну кількість етикеток, які потім були наклеєні на пляшки, частину з яких (по 1 тис. пляшок кожного виду) продано ТОВ «Торговий дім «Літа».

3 вересня 2003 р. суддя Уманського міського суду Черкаської області, розглянувши матеріали, які надійшли від Уманської ДПІ, про притягнення до адміністративної відповідальності директора Уманського лікерогорілчаного заводу С. за ст. 51
2 КпАП, встановив, що той дав розпорядження на виготовлення горілки «Поліська зірка» 2 тис. пляшок та «Волинська казка» також 2 тис. пляшок без оформлення документації на зразки етикеток вказаної продукції, порушивши цим право на об’єкт права інтелектуальної власності. Вина правопорушника повністю підтверджена зібраними матеріалами справи, крім того, доведено, що в його діях наявний склад правопорушення, передбачений ст. 512 КпАП. Але «враховуючи малозначність правопорушення, суд постановив звільнити С. від адміністративної відповідальності і оголосити йому усне зауваження».

Від незаконного продажу горілки Уманський завод отримав 11 тис. 100 грн прибутку (1 тис. 800 грн податок на додану вартість), однак суд визнав це малозначним правопорушенням. Станом на травень 2006 р. зазначений розмір матеріальної шкоди є ознакою злочину, відповідальність за який передбачена ст. 229 КК.

В аналізованому вище прикладі під час адміністративного розслідування було доведено наявність права інтелектуальної власності, визначено суб’єктів такого права і підтверджено незаконне використання запатентованих промислових зразків етикеток. Але суд не звернув уваги на те, що факт вчинення незаконних дій було зафіксовано в матеріалах перевірки діяльності заводу у довідках від 8 листопада та 18 грудня 2002 р., а також в акті вилучення незаконно виготовленої продукції від 18 грудня 2002 р. На час розгляду справи в суді від дати вилучення минуло вісім місяців, тому на підставі ст. 38, п. 7 ст. 247 КпАП справу необхідно було закрити.

Наведемо ще приклад, який свідчить, що належно проведене адміністративне розслідування, в результаті якого було зібрано матеріали, що підтверджують незаконність дій та порушення прав інтелектуальної власності (виготовлення і продаж фальсифікованої продукції), не завжди закінчується притягненням правопорушників до адміністративної відповідальності.

Так, у протоколі щодо П. від 1 вересня 2003 р. про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 51
2 КпАП, складеному представником УМВС у м. Севастополі за результатами перевірки ринку «Сталінградський» (протокол огляду та вилучення від 14 серпня 2003 р.), проведеної за заявою суб’єкта права інтелектуальної власності генерального директора «Юнилевер Украина» про припинення незаконного використання товарного знака «Lipton» і вилучення всього контрафактного чаю з такою назвою, зазначено, що було виявлено п’ять пачок чаю по 25 пакетиків, який, згідно з висновком експертизи від 25 вересня 2003 р., є фальсифікованим. Такі дії визначаються як незаконне використання об’єкта права інтелектуальної власності товарного знака «Lipton».

Голова Гагаринського суду м. Севастополя постановою від 22 жовтня 2003 р. на підставі закінчення строку притягнення до адміністративної відповідальності та у зв’язку з «невідповідністю вчинених дій описовій частині ст. 51
2 КпАП» постановив провадження в адміністративній справі щодо П. закрити.

Суд правильно розрахував строк притягнення до адміністративної відповідальності від дати виявлення правопорушення, тобто 14 серпня 2003 р., але неправильно мотивував рішення. Під час адміністративного розслідування були зібрані матеріали, що підтверджують право суб’єкта права інтелектуальної власності; висновком експертизи підтверджено, що чай був підроблений. Продаж підробленого чаю з використанням логотипу відомої фірми «Lipton» визнається незаконним використанням об’єкта права інтелектуальної власності і є порушенням права на цей об’єкт товарний знак «Lipton», за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 512 КпАП.

Проаналізуємо наступний приклад.
29 червня 2003 р. генеральний директор ТОВ «Сингента» (офіційний представник швейцарської фірми) суб’єкт права інтелектуальної власності звернувся до УМВС України у м. Черкасах із заявою, в якій просив припинити продаж фальсифікованої продукції (засобів захисту рослин «Актеллік», «Базудин», «Скор», «Топаз», «Тілт») і притягнути винних осіб до відповідальності. Також ТОВ «Сингента» поінформувало, що продаж фальсифікованої продукції здійснюється у магазині «Огородник» у м. Черкасах приватним підприємцем Т.


У результаті проведеної 4 листопада 2003 р. представниками МВС перевірки встановлено факт продажу у магазині «Огородник» отрутохімікатів, на упаковках яких був напис «Сингента» без сертифіката відповідності та документів, що підтверджують походження товару. Зразки вилученої продукції були надіслані уповноваженому представнику по захисту торговельних знаків фірми «Сингента» в Україні для проведення експертизи. Висновок експертизи підтвердив факт підроблення та порушення права використання товарного знака.


Придніпровський районний суд м. Черкас рішенням від 24 листопада 2003 р. притягнув Т. до адміністративної відповідальності з накладенням стягнення у виді штрафу у розмірі 200 грн та конфіскацією вилученої продукції.

Крім трьох останніх із наведених прикладів суб’єкти права інтелектуальної власності повідомлялися про порушення їхніх прав ще у восьми справах за ст. 512 КпАП із тих, що були надіслані для узагальнення.

Так, за результатами проведеної 22 травня 2003 р. представником Шевченківського УМВС в м. Києві перевірки ТОВ «Паблісіті енд промоушн» у присутності директора Г. виявлено незаконне використання програм для ЕОМ «Microsoft Windows 98» і «Microsoft Office 2000» (по три примірники кожної), авторські права на які належать корпорації «Microsoft» (США), і вилучено системні блоки чотирьох комп’ютерів.

На території України офіційним представником корпорації «Microsoft» з питань захисту авторських прав на вироблені нею комп’ютерні програми є юридична фірма «Салком», яку повідомлено про порушення авторських прав названої корпорації.

На запит МВС фірма «Салком» підтвердила право представляти інтереси корпорації «Microsoft» і надала інформацію про вартість одного примірника програм «Microsoft Windows 98» (943 грн) та «Microsoft Office 2000» (2 тис. 867 грн), а також інформацію щодо способів розповсюдження продукції зазначеної корпорації.

Таким чином, посадові особи ТОВ «Паблісіті енд промоушн» використали неліцензійнi примірники комп’ютерних програм, що призвело до порушення авторських та суміжних прав, які захищаються законом, і заподіяння матеріальної шкоди:
943 грн (вартість одного примірника «Microsoft Windows 98») 3 (кількість примірників) + 2867 грн (вартість одного примірника «Microsoft Office 2000») 3 (кількість примірників) = 2829 + 8601 = 11 430 грн.
Компанія «ІТконсалтинг»*** на запит МВС провела дослідження програмного забезпечення, встановленого на вилучених в результаті перевірки офісу ТОВ «Паблісіті енд промоушн» чотирьох системних блоках. Із результатів експертизи вбачається, що назване ТОВ крім програмних продуктів корпорації «Microsoft» використовувало програмні продукти ще дев’яти суб’єктів авторського права: програмні продукти «Winamp» (авторські права належать фірмі «Nullsoft»), які поширюються способом freeware, тобто користувачу вільно надається версія продукту, але не для комерційного використання; програмні продукти «FAR file manager» (авторські права належать Є. Рошалю) і «WinZip» (фірмі «WinZip Computing»), які поширюються способом shareware, тобто користувачу вільно надається версія продукту, яка має обмежені функціональні можливості або функціонує обмежений період часу; програмні продукти «ABBYY Lingvo 7.0» (авторські права належать компанії «ABBYY», представництво цієї компанії в Україні «ABBYY Україна»); «Пролінг Офіс 4.0» (компанії «Пролінг», м. Київ); програмні продукти «Adobe PhotoShop v. 5.0» та «Adobe Illustrator 8.0» (компанії «Adobe», офіційний дистриб’ютер в Україні «WEGA Distribution»); «Антивірус Касперського» (ЗАТ «Лабораторія Касперського», Росія, м. Москва, ЗАТ «Объединение ЮГ»); програмні продукти «Borland bde» (компанії «Borland», юридичного представництва якої в Україні у нинішній час немає).

Документів, які підтверджують факт законного придбання та використання програмних продуктів названих вище п’яти останніх компаній, ні під час проведення перевірки ТОВ «Паблісіті енд промоушн», ні під час експертного дослідження вилучених системних блоків пред’явлено не було, що свідчить про порушення авторських прав цих компаній.

У висновку експертизи чотирьох системних блоків, вилучених у Г., зазначено, що документів, які підтверджують факт законного придбання та використання названих програмних продуктів, під час проведення експертного дослідження пред’явлено не було.


29 травня 2003 р. суддя Шевченківського районного суду м. Києва, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо Г., постановив притягнути його до адміністративної відповідальності, накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн із конфіскацією чотирьох системних блоків комп’ютерів.

Судді не завжди правильно встановлюють об’єкт протиправного посягання у випадках, передбачених ст. 512 КпАП, через що приймають судові рішення, призначаючи конфіскацію предметів, які не є незаконно виготовленими й не належать до обладнання і матеріалів, що використовуються для незаконного виготовлення продукції.

Так, Київський районний суд м. Харкова постановою від 26 травня 2003 р. притягнув С. до адміністративної відповідальності за правопорушення, склад якого передбачений ст. 512 КпАП, із накладенням стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн та конфіскацією в дохід держави системного блоку на базі процесора АМD ATLON із жорстким диском загальною вартістю 3 тис. грн. Відповідно до матеріалів справи С. притягнутий до адміністративної відповідальності за використання на двох системних блоках комп’ютерної програми «Windows XP», документи на придбання якої, а також її реєстраційний номер були відсутні.

Правильно кваліфікувавши дії правопорушника за ст. 512 КпАП, суд невірно застосував конфіскацію вказаного вище обладнання, оскільки об’єктом права інтелектуальної власності компанії «Microsoft» є виключно комп’ютерна програма «Windows XP», а не пристрої, на які вона встановлюється.

Для експертного дослідження, дійсно, системні блоки були необхідні, тому що саме з їх використанням були виявлені неліцензійні програмні продукти. Але таке дослідження бажано провадити під час перевірки діяльності підприємства (слід у таких випадках запрошувати експерта). У разі неможливості залучити експерта в день проведення перевірки і здійснення експертного дослідження в інший день всі вилучені системні блоки після закінчення експертизи мають бути повернені власнику.

Суд не звернув уваги на таке порушення і помилково постановив рішення про конфіскацію майна.

В іншому випадку суд виправив помилку, якої припустилися представники ДПІ у Шевченківському районі м. Києва під час перевірки комп’ютерного клубу «Танк», що належить приватному підприємцю К. У протоколі огляду місця події від 18 жовтня 2003 р. зазначено, що в цей день у приміщенні комп’ютерного клубу було виявлено та вилучено 25 системних блоків із записаними на них комп’ютерними іграми (об’єктами права інтелектуальної власності), які К. незаконно надавав у використання третім особам. Акт перевірки і протокол про адміністративне правопорушення складено представниками ДПІ 16 жовтня 2003 р., а протокол огляду місця події 18 жовтня 2003 р. Пояснення К. також датовані 18 жовтня 2003 р.


Свою вину К. не визнав і пояснив, що вимоги Закону від 23 грудня 1993 р. № 3792ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (далі Закон № 3792ХІІ
)він не порушував, оскільки комп’ютерні ігри не є такими програмами, які приводять у дію комп’ютер, тому їх використання не є порушенням положень цього Закону.

Відповідно до ст. 8 Закону № 3792ХІІ до об’єктів авторського права віднесено комп’ютерні програми, які згідно зі ст. 1 (визначення термінів) вказаного Закону визначені як набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будьякому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 3792ХІІ особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, котра має авторське право на цю програму, спостерігати, вивчати, досліджувати функціонування комп’ютерних програм з метою визначення ідей і принципів, що лежать в її основі, за умови, що це робиться в процесі виконання будьякої дії із завантаження, показу, функціонування, передачі чи запису в пам’ять комп’ютерної програми.

Згідно зі ст. 280 КпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення колегіальний орган (посадова особа) має з’ясувати: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Дослідивши матеріали справи та з’ясувавши всі обставини, які відповідно до ст. 280 КпАП мають значення для вирішення справи, і не знайшовши доказів неправомірного володіння та використання комп’ютерних програм, що забезпечують приведення в дію комп’ютерів, а також доказів того, що зазначені в акті перевірки від 16 жовтня 2003 р. комп’ютерні ігри є саме такими комп’ютерними програмами, що відповідають визначенню, наданому в ст. 1 Закону № 3792ХІІ, Шевченківський районний суд м. Києва постановою від 27 жовтня 2003 р. на підставі ст. 51
2, п. 1 ст. 247, статей 280, 284 КпАП справу щодо К. закрив за відсутністю події та складу правопорушення. 

У ст. 512 КпАП передбачено конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання і матеріалів, які призначені для її виготовлення, а К. ніякої продукції не виготовляв і жодного обладнання для цього не використовував, крім того, працівники ДПІ не з’ясували питання, кому належать комп’ютери. 

При аналізі матеріалів справи щодо К. виявлено термінологічну прогалину у законодавстві, яка призводить до неправильного визначення об’єкта правопорушення і полягає в тому, що у ст. 1 Закону № 3792ХІІ дається визначення комп’ютерної програми, а не комп’ютерної гри, а це не одне і те ж. Визначення комп’ютерної програми було процитоване вище, але звернімо увагу на мету її створення привести у дію комп’ютер для виконання певних виробничих завдань та досягнення конкретного результату.

Комп’ютерна гра створюється з іншою метою розважитись, витратити вільний час. Одна комп’ютерна гра може охоплювати одночасне або послідовне функціонування двох і більше комп’ютерних програм, за допомогою яких штучно створюються ігрові, широковаріаційні можливості для переходу на вищий рівень, досягнення перемоги в кінці гри (або поразки). Комп’ютерна гра є об’єктом авторського права, але вона не визначена (не ідентифікована) ні в Законі № 3792ХІІ, ні в Законі від 23 березня 2000 р. № 1587ІІІ «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» (у редакції Закону від 10 липня 2003 р. № 1098IV; далі Закон № 1587ІІІ), ні в статтях 512 та 1649 КпАП. У ст. 512 КпАП перелік об’єктів авторського права закінчується словом «тощо», яке і призначене для того, щоб вносити зміни і називати нові об’єкти авторського права, які можуть бути предметом правопорушення. У разі коли об’єктом правопорушення є комп’ютерна гра це не означає, що має вилучатись (а потім і конфісковуватися) системний блок або комп’ютер. Експертне дослідження щодо наявності в пам’яті комп’ютера записаних комп’ютерних ігор має провадитися безпосередньо на місці вчинення правопорушення. Якщо це неможливо і системні блоки вже вилучені, то після проведення такого дослідження вони мають бути повернені власнику.

Для комп’ютерної гри має бути надане визначення (комнтар), яке необхідно включити до ст. 2 Закону № 1587ІІІ, крім того, необхідно внести зміни до його статей: 16, 812. Мають бути внесені відповідні зміни щодо комп’ютерної гри і в статті 1, 4, 8, 15, 18, 24 та 25 Закону № 3792ХІІ, а також до статей 512 КпАП та 1649 КпАП.

До того часу, поки не дано визначення комп’ютерної гри як об’єкта права інтелектуальної власності і не внесені зазначені зміни до перелічених вище законів та КпАП, немає правових підстав притягувати осіб до адміністративної відповідальності.

Наступний приклад свідчить про належно проведене адміністративне розслідування, в результаті якого було доведено і наявність права інтелектуальної власності (тобто що право на об’єкт зареєстроване і суб’єкт авторського права повідомлений про порушені права), і незаконність дій, що підтверджено висновком експертизи.

Так, у результаті перевірки, проведеної представниками ВМС 19 жовтня 2003 р. в комп’ютерному клубі «Форсаж» (м. Чернігів), який належить приватному підприємцю С., на порушення положень Закону № 3792ХІІ задокументовано три контрольних записи відеофільмів «Люди Х2», «Янголи Чарлі», «К19» на компактдисках без наявності ліцензій. За результатами перевірки вилучено дев’ять системних блоків.


29 жовтня 2003 р. ТОВ «АРТ» провело експерт не дослідження оптичних носіїв інформації трьох
компактдисків та дев’яти системних блоків комп’ютерів, у результаті якої було підтверджено, що всі комп’ютери завдяки наявності мережевих карт об’єднуються в локальнообчислювальну мережу; виявлено файли з AVIрозширенням із записами 132 художніх фільмів.


Представники МВС повідомили ТОВ «Інтерфільм» (м. Київ) про виявлення факту незаконного відтворення об’єктів авторського права і звернулися із запитом, чи не є художні фільми, наведені в переліку, об’єктами, на які «Інтерфільм» має права щодо відтворення, тиражування та продажу. У відповіді від 27 листопада 2003 р. ТОВ «Інтерфільм» повідомило, що на 22 художніх фільми, зазначені у списку, воно має виключні авторські права на тиражування, розповсюдження та прокат на території України; надало інформацію щодо вартості примірника із записом фільму, вартості авторських прав на дистриб’юцію однієї програми та розрахунок загальної суми завданих збитків, яка становить 47 тис. 278 грн; також були надані копії ліцензійних договорів.


У протоколі про адміністративне правопорушення від 29 листопада 2003 р. зазначено, що С. записував відеофільми на компактдиски, чим порушив права інтелектуальної власності ТОВ «Інтерфільм»; такі дії підлягають відповідальності, передбаченій ст. 51
2 КпАП.

Таким чином, під час адміністративного розслідування отримано результати, що підтверджують вчинення правопорушення. Представники МВС внесли ці результати до протоколу і зазначили, авторські права якого саме суб’єкта були порушені. Але ретельно підготувавшись до перевірки, представники МВС саме в день її проведення повинні були запросити представника ТОВ «АРТ» до участі у здійсненні експертизи в комп’ютерному клубі (результати якої теж мали внести в акт перевірки), а не вилучати комп’ютери.

У наступних прикладах справи, порушені за ознаками ст. 512 КпАП, крім інших містять також один загальний неолік не доведено наявності права інтелектуальної власності: не визначений суб’єкт права інтелектуальної власності (представництво в Україні), не надані матеріали, що підтверджують належність цього права суб’єкту підприємницької діяльності.

Так, 15 липня 2003 р. складено протокол про адміністративне правопорушення щодо директора фірми «Техносервіс» за фактом відтворення на компактдиску мультфільму «Ледниковый период» (ст. 51
КпАП), оформлений представником Коростенської ДПІ в Житомирській області. Із матеріалів справи вбачається, що на замовлення клієнта було зроблено копію мультфільму, роботу оцінено у 10 грн і видано чек. При перевірці приміщення було виявлено та вилучено 330 примірників чистих компактдисків для виготовлення копій і призначене для цього обладнання (записуючий пристрій). 

22 вересня 2003 р. Коростенський районний суд постановив притягнути П. до адміністративної відповідальності та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 340 грн, а речові докази, зокрема записуючий пристрій, неправомірно повернено власнику.

Недоліком роботи суду є те, що суддя у постанові зазначив, що П. порушив право на об’єкт права інтелектуальної власності, але не вказав, чиє право було порушено. У матеріалах справи немає ніяких запитів до експертних установ чи організацій щодо виявлення суб’єкта права інтелектуальної власності.

Під час адміністративного розслідування у цій справі було доведено факт незаконного використання об’єкта авторського права, яке здійснювалося шляхом відтворення цього об’єкта за допомогою комп’ютерного обладнання (записуючий пристрій), виготовлення копії та її продажу. Ці незаконні дії підтверджуються матеріалами справи і речовими доказами.

Справа розглянута після закінчення двомісячного терміну, але незважаючи на це, суд постановив рішення про притягнення до адміністративної відповідальності та застосування адміністративного стягнення.

Відсутність матеріалів, що підтверджують наявність права інтелектуальної власності та зареєстрованого суб’єкта, якому належить таке право, брак інформації про наявність зареєстрованого на території України офіційного представника, неповідомлення суб’єкта про порушення його прав та відсутність відповіді щодо заявлених вимог, неповідомлення про порушення справи та її призначення до розгляду в суді
 це основні недоліки, яких припускаються уповноважені особи, проводячи адміністративне розслідування, і які є підставою для закриття справ зазначеної категорії. Стаття 512 була введена в КпАП для можливості притягнення до адміністративної відповідальності за порушення суб’єктного права особи на об’єкт інтелектуальної власності.

Однак є справи, матеріали яких свідчать і про належно проведене адміністративне розслідування, і належну підготовку до розгляду в суді, але у зв’язку з тим, що правопорушник мешкав за іншою адресою, ніж зазначена в матеріалах, було порушено двомісячний строк притягнення до адміністративної відповідальності, тому суд закрив справу.

24 грудня 2003 р. суддя Новозаводського районного суду м. Чернігова розглянув справу і встановив, що С. у комп’ютерному клубі, що належить йому, записував відеофільми на компактдиски, чим порушив права інтелектуальної власності ТОВ «Інтерфільм», тобто вчинив правопорушення, склад якого передбачений ст. 51
2 КпАП.

Розгляд справи був призначений спочатку на 16 грудня 2003 р., потім 19 грудня, проте С. у судове засідання не з’явився, тому справу було відкладено на 24 грудня того ж року.


Оскільки згідно з матеріалами справи правопорушення вчинено 19 жовтня 2003 р., то на дату вирішення справи в суді строк притягнення до адміністративної відповідальності закінчився, тому, керуючись ст. 38, п. 7 ст. 247 та п. 3 ст. 284 КпАП, суд постановив закрити справу про притягнення С. до адміністративної відповідальності.

Інший приклад. 21 листопада 2003 р. представники МВС у Житомирській області за фактом незаконного використання фонограми під час роботи дискоклубу (ст. 51КпАП) оформили щодо Г. протокол про адміністративне правопорушення. Із матеріалів справи вбачається, що в дискоклубі незаконно використовувалися музичні твори, записані на компактдисках за відсутності договору про надання дозволу на це та виплату винагороди за озвучення фонограм. 

25 листопада того ж року Г. підписала угоду з «Українським агентством з авторських і суміжних прав» про виплату авторської винагороди за публічне виконання оприлюднених творів.
28 листопада 2003 р. Богунський районний суд Житомирської області постановив притягнути Г. до адміністративної відповідальності та накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн із конфіскацією 11 компактдисків.

«Українське агентство з авторських і суміжних прав» у цій справі виступило в ролі організації, яка керує майновими правами авторів на колективній основі і, таким чином, є суб’єктом права (суміжних прав) інтелектуальної власності. Суд не повідомив це агентство про слухання справи і не з’ясував, чи є у нього вимоги майнового характеру до правопорушника. Також у матеріалах справи не зазначені назви творів, які озвучувалися, не наведено переліку суб’єктів права інтелектуальної власності, які їх створили (мають право на оприлюднення) і права яких були порушені. Суд не врахував, що на час розгляду справи вже було укладено договір про виплату авторської винагороди за публічне виконання оприлюднених творів.

Ще приклад. Представниками ДПІ у Дарницькому районі м. Києва 13 жовтня 2003 р. за результатами перевірки приміщення виробничого цеху з пошиву чоловічих брюк складено протокол про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця М. Із матеріалів справи вбачається, що М. нашивав на брюки етикетки з логотипами торгових марок «Roco Baroco», «Pharaon», «Germes», «Filip», «Clasic fashion». У цеху виявлено та вилучено чоловічі брюки (340 шт.), а також 363 метри тканини і фурнітуру. Особи, які складали протокол про адміністративне правопорушення, не надсилали запиту до Департаменту і не встановили суб’єктів права інтелектуальної власності перелічених торгових марок, і як наслідок справа не містить інформації щодо суб’єктів права інтелектуальної власності.

Суддя Дарницького районного суду м. Києва 28 листопада 2003 р. правомірно постановив закрити справу за відсутністю в діях М. складу правопорушення і повернути йому вилучене майно, оскільки у матеріалах справи немає доказів, які б підтверджували незаконність використання торгових марок іншого виробника, належність названих марок зареєстрованим суб’єктам права інтелектуальної власності.

Відповідно до статей 251, 254 КпАП й інших обов’язок надання таких доказів покладено на осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Для встановлення того, чи має право суб’єкт підприємницької діяльності на розповсюдження програмного забезпечення (примірників комп’ютерних програм), слід звертатися до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення, створеного на виконання завдань, передбачених Концепцією легалізації програмного забезпечення та боротьби з нелегальним його використанням (затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 15 травня 2002 р. № 247р). Наведений у Реєстрі перелік охоплює всіх суб’єктів господарювання, які мають ліцензії від фірмвиробників програмних продуктів на розповсюдження комп’ютерних програм, а також усіх суб’єктіввиробників комп’ютерних програм (див. інформацію на сайті Департаменту http://www.sdip.gov.ua). Крім того, всі суб’єкти господарювання (виробники і розповсюджувачі) мають свідоцтва про внесення їх до Реєстру.

3.2. Розмежування дій правопорушників за ст. 51
2 та ст. 1649 КпАП. Предмет доказування у справах за ст. 1649 КпАП

Для підтвердження наявності в діях особи складу правопорушення, передбаченого ст. 1649 КпАП, необхідно довести, що розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних здійснено шляхом їх продажу (чи іншої передачі права власності) і що порушено порядок розповсюдження, тобто не виконано вимоги статей 3, 6, 8, 10 Закону № 1587ІІІ щодо обов’язкового маркування зазначених примірників контрольними марками і відповідності серії та інформації, нанесеної на контрольну марку, носію цього примірника, а також номера контрольної марки даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.

У більшості проаналізованих справ було зафіксовано тільки розповсюдження об’єктів права інтелектуальної власності і в результаті адміністративного розслідування доведено лише таку незаконну дію. Але судова практика показала, що одні судді кваліфікують такі дії за ст. 512 КпАП, а інші за ст. 1649КпАП.

Розмежування дій правопорушників за ст. 512 та ст. 1649 КпАП можна провести на підставі термінологічного тлумачення. Тобто об’єктами права інтелектуальної власності, що незаконно розповсюджуються (ці дії підлягають адміністративній відповідальності за ст. 1649 КпАП), є будьякі об’єкти зазначеного права, які записані на аудіо, відеокасеті, магнітному чи вініловому диску, диску для лазерних систем зчитування, і правопорушникрозповсюджує ці об’єкти (відтворені іншою особою без дозволу на це) у такій же або іншій формі запису на носіях, упаковки яких не марковані контрольними марками, або марковані такими марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, що не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок. Незаконне розповсюдження у формі продажу є спеціально визначеним у ст. 1649 КпАП поняттям, тобто ця норма закону є спеціальною порівняно зі ст. 512 КпАП, яка є загальною.

Що ж стосується незаконного відтворення, така дія має кваліфікуватися за ст. 512 КпАП, оскільки є видом незаконного використання.

Незаконним відтворенням об’єктів авторського і суміжних прав (літературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачі організації мовлення, комп’ютерної програми, бази даних) слід вважати:
виготовлення без відома і згоди автора одного або більше примірників літературного чи художнього твору, фонограми, відеограми, бази даних у будьякій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер (ст. 1 Закону № 3792ХІІ, ст. 2 Закону № 1587ІІІ);
повторення виконання літературного чи художнього твору (подібного сценарію вистави, опери, балету) без дозволу суб’єкта авторського і суміжного права.

У більшості проаналізованих справ незаконні дії правопорушників були правильно кваліфіковані, але є справи, матеріали яких свідчать про протилежне.

Так, у м. Рівному оперуповноважений ДПІ склав протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 
512 КпАП щодо М. за те, що останній здійснював продаж контрафактної продукції на магнітних носіях без контрольних марок, а саме компактдиски, на яких були записані художні фільми.

Суд постановив справу закрити, мотивуючи це тим, що в процесі адміністративного розслідування не були зібрані матеріали щодо суб’єктів авторського права, зареєстрованих в Україні, та порядку розповсюдження (вільного чи ліцензійного, безкоштовного чи оплатного) примірників аудіовізуальних творів, тобто не доведено незаконне використання об’єктів права інтелектуальної власності в обсязі, який необхідний для застосування ст. 51
2 КпАП.

Наявні у справі матеріали давали підстави для притягнення М. до адміністративної відповідальності за ст. 1649 КпАП за незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, оскільки невиконані умови положень Закону № 1587ІІІ щодо порядку їх розповсюдження і обов’язкового їх маркування контрольними марками.

Характерною є справа за ст. 51
2 КпАП щодо М.Л. (протокол складено 21 березня 2003 р. у м. Києві), який здійснював продаж контрафактних примірників комп’ютерних програм та ігор на СDROMдисках. Із її матеріалів вбачається, що при перевірці торгового місця, яке належить приватному підприємцю С., проведеної 15 лютого 2003 р., у присутності реалізатора М.Л. виявлено комп’ютерні програми та ігри на компактдисках, на упаковках яких були відсутні контрольні марки. За результатами перевірки вилучено 275 компактдисків із комп’ютерними програмами і направлено для експертного дослідження до об’єднання підприємств «Український Музичний Альянс» щодо встановлення суб’єктів авторського та суміжних прав, а також контрафактності вилученого. У висновку експертизи судовий експерт Ш. зазначив, що:
суб’єктів авторського права на фонограми та комп’ютерні програми, записані на вилучених компактдисках (наявний повний перелік вилученого), на території України не встановлено;
представлені для дослідження примірники фонограм на компактдисках та комп’ютерні програми, зазначені в переліку, є контрафактними, оскільки відсутні номери міжнародної системи товарної нумерації, а також SIDкоди IFPI, які наносяться на всі ліцензійні компактдиски при їх виготовленні;
поліграфічні вкладки за оформленням не відповідають оригінальним поліграфічним вкладкам: є «урізаними» за форматом і змістом, не містять інформації про виконавця; колоратура, а також контрастність зображень не відповідають вимогам, зазначеним на оригінальних упаковках;
на зворотній стороні упаковок у лівому куті відсутні контрольні марки.


Таким чином, під час адміністративного розслідування було доведено контрафактність вилученої продукції. Але не всі висновки експертизи відповідають дійсності, оскільки серед вилучених програм є програмні продукти корпорації «Microsoft» («Microsoft SDK Tools», «MS Windows XP», «Windows 2000», «Office XP») і на території України фірма «Салком» представляє інтереси цієї корпорації.


1 квітня 2003 р. суддя Оболонського районного суду м. Києва постанвив притягнути М.Л. до адміністративної відповідальності за ст. 51
КпАП та накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн із конфіскацією незаконно виготовленої продукції, мотивуючи своє рішення тим, що правопорушник розповсюджував аудіовізуальні твори на CDROMдисках, що є контрафактними. 

Але саме розповсюдження примірників комп’ютерних програм, записаних на компактдисках без контрольних марок, є об’єктивною стороною правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 164
9 КпАП.

Незважаючи на очевидність помилки, допущеної під час адміністративного розслідування, суд не виправив її, а повторив у повному обсязі у рішенні і притягнув М.Л. до адміністративної відповідальності за ст.
 512 КпАП.

Крім того, особи, уповноважені складати протокол про адміністративне розслідування, не склали протокол щодо приватного підприємця, якому належить торгове місце і який забезпечував реалізатора М.Л. товаром. Вилучена продукція не була власністю М.Л., тому рішення про конфіскацію CDROMдисків суперечить положенням ст. 29 КпАП.

Із проаналізованих справ встановлено, що іноді осіб помилково притягують до адміністративної відповідальності за ст. 1649 КпАП, у той час як із матеріалів справи вбачається, що вони вчинили дії, які є ознакою незаконного використання об’єктів права інтелектуальної власності (ст. 512 КпАП).

Так, 22 листопада 2003 р. оперуповноважений ВДСБЕЗ УМВС в Тернопільській області провів
контрольну закупівлю двох відеокасет у Ф., причому касети були без контрольних марок. Надаючи пояснення, Ф. заявив, що ці касети він записав власноручно (і він підтвердив це в судовому засіданні). Тобто що він вчинив дію, яку необхідно кваліфікувати як незаконне відтворення, що є способом незаконного використання, а такі дії є ознакою правопорушення, склад якого передбачений ст. 51
2 КпАП. 

Хоча в описовій частині рішення суд і зазначив, що правопорушник спочатку записав фільм на чисту відеокасету, а потім її реалізував, але в мотивувальній частині суд вказав, що такі дії, як запис та реалізація, є ознаками правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164
9КпАП.

Отже, як і в попередньому прикладі, помилку, допущену при складенні протоколу про адміністративне правопорушення, суд не лише не виправив, а й повністю відтворив у постанові.

Встановлення факту незаконного використання
 (відтворення запису) та незаконного розповсюдження (продажу) означає, що наявні ознаки і незаконного використання об’єкта права інтелектуальної власності, і порушення порядку розповсюдження, тобто вчинено два правопорушення, відповідальність за які передбачена статтями 512 та 1649 КпАП, тому в таких випадках особу слід притягувати до адміністративної відповідальності за двома статтями цього Кодексу.

Проведене узагальнення засвідчило, що не всі особи, уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді правильно кваліфікують дії правопорушників.

Так, представники ДПІ в м. Нова Каховка Херсонської області 3 листопада 2003 р. щодо приватного підприємця Ч. склали два протоколи про адміністративні правопорушення: за незаконне використання права інтелектуальної власності (ст. 51
2 КпАП) та незаконну реалізацію фонограм, не маркованих контрольними марками (ст. 1649 КпАП).

Із матеріалів справи вбачається, що 31 жовтня 2003 р. на замовлення відвідувачів магазину реалізатор М. (за дозволом суб’єкта підприємницької діяльності Ч.) записав на чистий компактдиск чотири фонограми пісень, за що отримав 4 грн. Тобто були зафіксовані такі дії, як використання у формі відтворення та продаж. У зв’язку з тим, що ліцензій на право відтворення та продажу у Ч. не було, його дії визнаються незаконним використанням (у формі незаконного відтворення) музичного твору на компактдиску. А оскільки запис зроблено на замовлення (відтворення на замовлення) і М. отримав плату саме за відтворення фонограм пісень, то такі дії правильно кваліфікувати як незаконне використання об’єкта права інтелектуальної власності у формі відтворення, тобто за ст. 51
2 КпАП. 

Крім того, під час перевірки приміщення було виявлено 50 компактдисків із фонограмами (незаконно відтвореними) без контрольних марок, які зберігались у приміщенні для продажу і були вилучені разом із системним блоком з процесором CELERON. Такі дії (у поєднанні з продажем компактдиску із замовленими фонограмами) є складом правопорушення, передбаченим ст. 164
9 КпАП. Тобто під час адміністративного розслідування було доведено незаконне використання та незаконне розповсюдження, і дії правопорушника були кваліфіковані правильно. Проте виявлено такі недоліки розслідування, як відсутність переліку вилучених компактдисків, а також інформації про суб’єкта права інтелектуальної власності та зареєстрованих на території України офіційних представників.

Суд не звернув уваги на допущені недоліки і 11 грудня розглянув справу (об’єднавши дві справи в одне провадження) та постановив притягнути Ч. до адміністративної відповідальності за статтями 51
2 та 1649 КпАП і накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн.

4. Проблемні питання застосування законодавства


4.1. Суб’єкт правопорушення


Хто може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за названий вид правопорушення? Чи є реалізатор, котрий працює на приватного підприємця (якому вся контрафактна продукція належить на праві приватної власності), суб’єктом правопорушення?

Із проаналізованих справ вбачається, що суди неоднаково вирішують ці питання. У деяких областях представники МВС, ДПІ та Департаменту оформлюють протоколи про адміністративне правопорушення щодо реалізаторів контрафактної продукції, у яких вилучають (для експертизи) всю наявну на торговому місці продукцію, а суди потім постановлюють рішення про накладення стягнення на реалізаторів у виді штрафу із конфіскацією вилученої контрафактної продукції. Проте інші суди звільняють реалізаторів від адміністративної відповідальності, мотивуючи це тим, що останні не є суб’єктом правопорушення. У випадках, коли контрафактна продукція належала приватним підприємцям, а їх продаж здійснювали реалізатори, представники МВС, ДПІ та Департаменту складали протоколи щодо приватних підприємців, у яких одночасно з реалізаторами брали пояснення, вилучали копії документів про право займатися підприємницькою діяльністю, трудові угоди з реалізаторами тощо. Однак траплялися й випадки, коли протокол складали щодо приватного підприємця, тоді як контрафактна продукція належала реалізатору.

Так, Ленінський районний суд м. Вінниці 18 листопада 2003 р. розглянув справу і притягнув до адміністративної відповідальності приватного підприємця Б. за ст. 164
9 КпАП (частину статті у рішенні не зазначено). На торговому місці, яке належало Б., реалізатор С. розповсюджувала контрафактну продукцію (протокол від 10 жовтня 2003 р., акт контрольної перевірки від 27 вересня 2003 р.). Суд постановив накласти на Б. адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн із конфіскацією восьми відеокасет. Проте із матеріалів справи вбачається, що вилучені контрафактні примірники належать реалізатору С.

Предстаники МВС, які під час контрольної перевірки зафіксували незаконне розповсюдження контрафактних примірників, з’ясували, що продаж останніх здійснювала реалізатор С., а не Б., але протокол про адміністративне правопорушення оформили щодо підприємця Б., у якої взяли пояснення. У поясненнях Б. зазначила, що вісім вилучених відеокасет належать реалізатору С., яка підтвердила це у своїх поясненнях. Це приклад неправильно встановленого суб’єкта правопорушення. 

Трапляються випадки, коли приватний підприємець одночасно займається і продажем контрафактної продукції.

Наприклад, 27 жовтня 2003 р. Київський районний суд м. Одеси розглянув справу про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця Т., котрий розповсюджував аудіовізуальну продукцію без контрольних марок. Суд постановив притягнути Т. до адміністративної відповідальності і накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 200 грн без конфіскації контрафактної продукції, хоча із
 матеріалів справи вбачається, що за фактом правопорушення були вилучені 781 компактдиск та 258 аудіокасет, не маркованих контрольними марками. Таке рішення не можна вважати правомірним.

Поіншому вирішена
 справа про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця М.яку 20 березня 2003 р. розглянув суддя Личаківського районного суду м. Львова. М. за місцем реєстрації торговельної точки 26 лютого 2003 р. здійснювала продаж компактдисків із фонограмами, упаковки яких не марковані контрольними марками. Суддя постановив притягнути М. до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 1649 КпАП, накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн та конфіскувати і знищити 49 компактдисків. Така практика є правильною.

У більшості справ протоколи складалися щодо осіб, які безпосередньо здійснювали торгівлю контрафактними примірниками і були притягнуті до відповідальності за ч. 1 ст. 1649 КпАП.

Деякі судді помилково вважають суб’єктом цього виду правопорушень виключно приватних підприємців, посилаючись на Закон № 1587ІІІ. Але у ст. 4 зазначеного Закону наведено лише перелік осіб, які мають право на отримання контрольних марок, і всі вони є суб’єктами підприємницької діяльності. Тому правильним треба вважати такий підхід, коли до відповідальності притягуються і реалізатор, і суб’єкт підприємницької діяльності (власник, орендар торговельної точки, кіоску, відділу магазину тощо), якщо він організував незаконне розповсюдження. У разі коли правопорушення вчинив реалізатор, якому на праві власності належить контрафактна продукція, адміністративні матеріали мають готуватися щодо нього.

Для попередження та припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності має встановлюватися та притягуватися до адміністративної відповідальності насамперед організатор незаконного розповсюдження контрафактної продукції (приватний підприємець тощо). А разом із ним і реалізатор, який продавав таку продукцію. Тобто мають бути оформлені два протоколи про адміністративне правопорушення: щодо організатора незаконних дій і реалізатора, але розглядати обидві справи суд повинен в одному провадженні.

4.2. Прокат примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних

Статтею 1649, як зазначалося вище, КпАП було доповнено згідно із Законом № 1587ІІІ, у ст. 2 якого дано визначення розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних як введення в обіг шляхом їх продажу чи іншої передачі права власності. 

Узагальнення засвідчило, що в разі незаконного розповсюдження примірників шляхом їх продажу у суддів не виникало проблем із розглядом справ цієї категорії. Однак іноді під розповсюдженням шляхом іншої передачі права власності судді розуміли і прокат. Це не є правильним, оскільки при прокаті не відбувається передачі права власності.

Надання у прокат необхідно визначати як незаконне використання об’єкта права інтелектуальної власності у разі відсутності дозволу від суб’єкта авторських і суміжних прав, а також коли продукція, яка надається у прокат, є контрафактною, що є порушенням майнових прав автора на такий об’єкт права інтелектуальної власності (ст. 15 Закону № 3792ХІІ) і становить склад правопорушення, адміністративна відповідальність за яке передбачена ст. 512 КпАП, і лише такий підхід слід вважати правильним.

У ст. 1649 КпАП не передбачено відповідальності за розповсюдження примірників аудіовізуальних творів шляхом надання їх у прокат, а також за зберігання примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, не маркованих контрольними марками або маркованих, але таких, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника або мають номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.

Правильною є практика вирішення справ такої категорії в судах Львівської області.

Наприклад,
 протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 51КпАП оформлено щодо приватного підприємця Ш. 7 серпня 2003 р. оперуповноваженим ВМС у м. Львові за фактом виявлення в пункті прокату, який їй належить, відеопродукції відеокасети із записом фільму «8 женщин» без контрольної марки. 26 серпня 2003 р. справу розглянув суддя Франківського районного суду м. Львова, зазначивши у постанові, що «зафіксовано незаконне використання примірників аудіотворів, які згідно з висновком експертизи від 10 липня
2003 р. № 1925 є контрафактною продукцією, а це є ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ст.
 512 КпАП». Суд постановив застосувати стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн із конфіскацією вилученої продукції.

Районний суд правильно визначив прокат як незаконне використання
 і притягнув Ш. до адміністративної відповідальності за ознаками ст. 512 КпАП, оскільки при наданні у прокат примірників відеокасет без дозволу фірмсуб’єктів авторського і суміжних прав, які мають відповідний дозвіл на відтворення, прокат та розповсюдження, Ш. згідно зі ст. 15 Закону № 3792ХІІ порушила майнові права на використання об’єкта права інтелектуальної власності шляхом здавання його у прокат.

Статтею 1649 КпАП передбачено адміністративну відповідальність за розповсюдження об’єктів права інтелектуальної власності (шляхом продажу або іншої передачі права власності, але не шляхом прокату). При наданні у прокат не відбувається передачі права власності передається на визначений термін тільки правоможність користування об’єктом.

Що стосується інших шляхів передачі права інтелектуальної власності, наприклад дарування, міни, то таких справ у провадженні судів не було. 

4.3. Звільнення від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення

Відповідно до ст. 22 КпАП передбачена можливість звільнення від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення. Суддя, вирішуючи справу, за наявності матеріалів, відповідно до яких правопорушення можна вважати малозначним, може звільнити правопорушника від адміністративної відповідальності та обмежитись усним зауваженням. У 2005 р. за малозначністю вчиненого правопорушення було звільнено 258 осіб у справах про правопорушення, склад якого передбачений ст. 1649 КпАП, та 57 осіб
ст. 512 КпАП.

Стаття 22 КпАП є загальною і не містить визначення поняття «малозначність правопорушення», а також ознак, за якими правопорушення слід вважати малозначним. Проведене узагальнення засвідчило, що судді неоднаково розуміють малозначність правопорушення і за критерій в основному беруть кількість виявлених контрафактних примірників. Яку їх кількість вважати малозначною, а яку значною, судді оцінюють у кожному випадку на власний розсуд: в одних справах наявність 300 контрафактних компактдисків вважають малозначним правопорушенням, а в інших два диски значним.

Так, суддя Знам’янського міського суду Кіровоградської області 23 жовтня 2003 р. закрив справу за малозначністю правопорушення (ч. 1 ст. 164
9КпАП), вчиненого Л. Суд визнав наявність 320 аудіокасет і 54 компактдисків із музичною фонограмою без контрольних марок малозначним правопорушенням і закрив справу, звільнивши Л. від адміністративної відповідальності.

У деяких областях для закриття справи за малозначністю судді крім кількості контрафактних примірників враховують також їх вартість та обставини, за яких особа розповсюджувала примірники, її ставлення до вчиненого, дані, що характеризують особу, тощо (ст. 34 КпАП).

Наприклад,
 Деснянський районний суд м. Чернігова як критерій малозначності визнав тяжке матеріальне становище правопорушника, повне визнання останнім вини, щире каяття і звільнив Н., який 14 січня 2003 р. здійснював продаж аудіокасет без контрольних марок (вилучено 208 таких касет), від адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 1649 КпАП, а вилучені касети постановив повернути власнику.

У судах інших областей України спостерігається аналогічна практика.

Так, Овруцький районний суд Житомирської області звільнив від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення В., який продавав аудіокасети без контрольних марок (вилучено 107 аудіокасет). Суд мотивував рішення тим, що правопорушник не усвідомлював, що його дії протизаконні, тяжких наслідків від його дій не настало, крім того, В. має на утриманні двох неповнолітніх дітей, які хворіють.

Із наведеного вище випливає, що судді застосовують пом’якшуючі обставини як критерій і підставу для звільнення від адміністративної відповідальності за малозначністю. Такий підхід є
неправильним.

Малозначним адміністративним правопорушенням слід вважати таке, коли разом з іншими обставинами враховується, що мінімальна санкція, передбачена у статті, перевищує розмір шкоди, спричиненої адміністративним правопорушенням. Отже, якщо сума грошей, які отримав (міг би отримати) правопорушник при продажу контрафактної продукції, не перевищує суми мінімального штрафу (передбаченого за правопорушення), то правопорушення можна визнати малозначним. Така норма закріплена, наприклад, у КпАП Казахстану. Аналогічний підхід слід започаткувати і в практиці судів України.

4.4. Строки накладення адміністративного стягнення

Відповідно до ст. 38 КпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення, а за триваючого правопорушення два місяці з дня його виявлення. У разі закриття кримінальної справи або відмови в її порушенні, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення стягнення може бути накладено не пізніше ніж через місяць з дня прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або про її закриття.

Із проаналізованих справ вбачається, що судді правильно розраховують двомісячний строк у випадках, у яких не йшлося про порушення кримінальної справи. Неоднакова практика спостерігається у разі розгляду справи про адміністративне правопорушення після проведення оперативнорозшукових заходів за результатами перевірки діяльності суб’єктів підприємницької діяльності з метою виявити наявність у діях особи складу злочину. Як правило, здійснення таких оперативнорозшукових заходів затягується на строк до 36 місяців. За результатами такої роботи у разі відсутності ознак злочину виноситься постанова про відмову в порушенні кримінальної справи. І судді відповідно до ч. 2 ст. 38 КпАП починають відлік місячного строку саме від дати цієї постанови, не беручи до уваги ч. 1 ст. 38 КпАП, де наголошується, що адміністративне стягнення може бути накладено лише у разі, коли від дня вчинення правопорушення пройшло не більше ніж два місяці.

Так, при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця О Гагарінський районний суд м. Севастополя встановив, що в двох належних О. торговельних точках (відділі магазину і кіоску) здійснювався продаж аудіо, відеокасет та аудіокомпактдисків без контрольних марок за відсутності дозволу на розповсюдження від фірм «Ema Music International Services LTD» («EMIMS», м. Лондон, Англія); «Universal International Music B.V.» (Нідерланди), яким належать авторські та суміжні права на записані музичні твори. Крім того, були порушені права українських фірм: ТОВ «Комп Мюзік» та ПП «Юкрейніен Рекордс» (обидві м. Київ), яким належать виключні права на розповсюдження компактдисків із записаними творами. Представники МВС дії О. кваліфікували за ч. 1 ст. 1649 КпАП. Районний суд установив, що факт правопорушення зафіксовано 10 січня 2003 р., коли в результаті проведеної контрольної закупівлі було виявлено та вилучено 625 аудіокасет, п’ять відеокасет і 317 аудіокомпактдисків без контрольних марок. О. у поясненнях зазначив, що всю продукцію він закупив у м. Києві на ринку «Петрівка». Під час розгляду справи в суді було підтверджено, що правопорушник лише розповсюджував контрафактну продукцію у належних йому торговельних точках. Постанова про відмову порушити кримінальну справу датована 13 червня 2003 р., а суд розглянув справу 26 червня 2003 р. і постановив накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. Тобто суддя розглянув справу як таку, провадження в якій здійснювалося в межах встановленого строку.

Ще одним із недоліків у цій справі є те, що ні представники МВС, ні суд не повідомили українських суб’єктів (фірмипредставники), які мають виключні права на розповсюдження аудіовізуальної продукції на території України, про порушення цих прав. Крім того, у постанові суду не зазначено, які дії мають бути виконані з вилученою продукцією. Вбачається, що вся вона була повернена О., оскільки у постанові виконавчої служби йдеться тільки про адміністративне стягнення у виді штрафу.

Іноді судді неправильно визначають строк притягнення до адміністративної відповідальності навіть у тих випадках, коли у матеріалах перевірки не йшлося про порушення кримінальної справи.

Так, 3 квітня 2003 р. суддя Київського районного суду м. Одеси, розглянувши матеріали справи про притягнення М. до адміністративної відповідальності за ст. 51
2 КпАП (протокол про адміністративне правопорушення складено 1 квітня 2003 р. за результатами перевірки, проведеної представником МВС в Одеській області 22 листопада 2002 р. у приміщенні комп’ютерного клубу, де було вилучено п’ять системних блоків, вінчестер і три компактдиски), постановив притягнути правопорушника до адміністративної відповідальності та застосувати стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн із конфіскацією жорсткого диска.

Таке рішення не можна вважати правомірним, оскільки від дати фіксування правопорушення до розгляду справи у суді минуло понад чотири місяці. Причиною порушення строків було безпідставне затягування адміністративного розслідування. Відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП провадження у справі необхідно було закрити, звільнивши М. від адміністративної відповідальності.

Неправомірно постановлене рішення і в іншій справі: 3 жовтня 2003 р. суддя Рівненського міського суду розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 51
2 КпАП щодо М., який 16 липня 2003 р. здійснював продаж контрафактної продукції без контрольних марок (протокол про адміністративне правопорушення від 21 липня 2003 р.), і постановив закрити справу за малозначністю вчиненого правопорушення, звільнивши М. від адміністративної відповідальності з оголошенням усного зауваження, хоча мав закрити у зв’язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП у разі пропущення двомісячного терміну (який рахується від зафіксованої у протоколі дати вчинення правопорушення) провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю. І лише така практика є правильною.

4.5. Конфіскація контрафактної продукції

Проведене узагальнення засвідчило, що судді неоднаково вирішують питання про вилучену продукцію в разі пропущення двомісячного строку.

Так, із матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця З., яку 7 липня 2003 р. розглянув Первомайський міський суд Луганської області, вбачається, що 26 березня 2003 р. вона розповсюджувала аудіокасети та компактдиски (вилучено 327 аудіокасет та 291 компактдиск), не марковані контрольними марками. На підставі ч. 2 ст. 38 та п. 7 ст. 247 КпАП суд правомірно постановив справу закрити, а вилучені аудіокасети та компактдиски повернути З., оскільки за таких обставин адміністративне стягнення не може бути накладено. 


У іншому випадку, незважаючи на закінчення двомісячного строку, суддя Шевченківського районного суду м. Києва 22 червня 2003 р. постановив провадження у справі щодо П. за ч. 1 ст. 1649 КпАП закрити у зв’язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення (акт контрольної перевірки торговельного місця, що належить приватному підприємцю Л., від 8 квітня 2003 р.) та знищити 547 компактдисків, не маркованих контрольними марками і тому вилучених під час перевірки.

Яке рішення суд повинен постановлювати в разі закриття справи на підставі ст. 38 КпАП, якщо доведено факт вчинення правопорушення?

У ст. 247 КпАП наведено перелік обставин, за наявності яких справа про адміністративне правопорушення має бути закрита, зокрема у п. 7 передбачено закриття справи в разі пропущення двомісячного строку. Отже, у такому випадку особа має бути звільнена від адміністративної відповідальності. А в разі звільнення від відповідальності до особи не може бути застосовано адміністративне стягнення. Тільки на підставі такого підходу необхідно постановлювати рішення про закриття справи, і лише така практика є правильною.

Неприпустимо постановлювати рішення про конфіскацію вилученої продукції за умови закриття справи на підставі п. 7 ст. 247 КпАП, оскільки це суперечить положенням статей 24, 29 цього Кодексу,
 відповідно до яких конфіскація предмета, що став безпосереднім об’єктом правопорушення, є видом адміністративного стягнення, яке не можна накладати у разі закінчення строків, передбачених ст. 38 КпАП.

4.5.1. Конфіскація «на користь держави»

Відповідно до пунктів 3 і 4 Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 13 жовтня 2000 р. № 1555, у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369) зберігання названих немаркованих примірників здійснюється лише до моменту набрання законної сили рішенням суду про їх конфіскацію або повернення власнику. Немарковані примірники, щодо яких набрало законної сили рішення суду про їх конфіскацію, підлягають знищенню. Однак у 15 справах із 126 проаналізованих судді постановлювали рішення про конфіскацію на користь держави. Відомо, що конфіскація на користь держави полягає у продажу конфіскованої продукції. Але торгівля (продаж) примірниками зазначених об’єктів права інтелектуальної власності (згідно зі ст. 10 Закону № 1587ІІІ та п. 4 Правил роздрібної торгівлі, прокату примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 4 листопада 1997 р. № 1209; у редакції постанови від 24 березня 2004 р. №369) дозволяється лише за наявності контрольних марок встановленого зразка на зазначених примірниках.

Правильною є практика, коли в резолютивній частині постанови зазначається, що особа визнається винною у вчиненні правопорушення і притягується до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у виді конфіскації вилучених контрафактних примірників, які згідно з пунктами 3, 4 названого вище Положення мають бути знищені. 

5. Висновки та пропозиції

Підсумовуючи наведене, зазначимо, що проведене узагальнення засвідчило низький рівень захисту прав інтелектуальної власності як вітчизняних, так і зарубіжних суб’єктів права, твори яких використовуються на території України. Майже не вживаються заходи для з’ясування даних про суб’єкта права інтелектуальної власності, якого не повідомляють про порушення його прав. У більшості справ не містяться запити до Департаменту щодо наявності в Україні організацій, які представляють інтереси вітчизняних та закордонних фірм. Це питання залишається поза увагою і під час адміністративного розслідування, і в ході судового провадження.

Із результатів проведеного узагальнення вбачається, що судді недостатньо вимогливо ставляться до матеріалів справ про адміністративне правопорушення і жодним чином не реагують на систематичну неналежну підготовку цих матеріалів. Найпоширеніші недоліки оформлення матеріалів: неповно проведене адміністративне розслідування більшість справ не містить інформації про суб’єкта права інтелектуальної власності, а також доказів на підтвердження реєстрації такого права щодо конкретного об’єкта та належності останнього суб’єкту цього права; неправильно встановлений суб’єкт правопорушення; непідтвердження факту вчинення правопорушення актом контрольної закупівлі та висновком експертизи; недолучення до протоколів переліку вилученої контрафактної продукції; невстановлення джерела надходження такої продукції та причин і умов, що призвели до правопорушення.

Недоліки судового розгляду справ
 зазначеної категорії:
неправильна кваліфікація дій правопорушників іноді судді не розмежовують незаконне використання та незаконне розповсюдження об’єктів права інтелектуальної власності і помилково за незаконне використання, наприклад, комп’ютерної програми притягують до адміністративної відповідальності за ст. 1649 КпАП, і навпаки, за наявності факту незаконного розповсюдження (шляхом продажу) примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних притягують до адміністративної відповідальності за ст. 512 КпАП;
неоперативність розгляду справ зазначеної категорії під час їх розгляду не всі судді враховують, що вкрай важлива оперативність, оскільки відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КпАП (два місяці), є обставиною, що виключає провадження в такій справі, і як наслідок воно має бути закрите, а вилучена контрафактна продукція повернена власнику. Так, у 2005 р. через пропущення строку накладення адміністративного стягнення 300 осіб (253 за ст. 1649 КпАП і 47 за ст. 512 КпАП) уникли адміністративної відповідальності.

Для попередження правопорушень у сфері інтелектуальної власності судді під час розгляду справ названої категорії, вирішуючи питання про притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення, мають одночасно на підставі статей 40, 269, ч. 3 ст. 283 КпАП вирішувати й питання щодо відшкодування винним майнової шкоди за завдані суб’єкту права протиправними діями збитки і в постанові суду зазначати розмір шкоди, що підлягає стягненню, та порядок і строк її відшкодування. Розмір спричинених збитків має істотне значення і для правильної кваліфікації дій правопорушника розмежування адміністративної та кримінальної відповідальності, і для визначення виду адміністративного стягнення, що має бути застосований.

Зазначені вище недоліки негативно впливають на ефективність правосуддя і мають бути враховані у роботі судів з метою вдосконалення їх діяльності. Однак деякі проблеми виникають унаслідок існування законодавчих прогалин, які неможливо вирішити без внесення відповідних змін до статей КпАП. Для виправлення ситуації нині готується проект Закону «Про внесення змін та доповнень до статей Кодексу України про адміністративні правопорушення».

Для кваліфікованого розгляду справ названої категорії судді повинні опанувати значний обсяг нормативних документів та постійно ознайомлюватися зі змінами і доповненнями до законодавства у сфері інтелектуальної власності, а отже, необхідно запровадити спеціалізацію суддів із розгляду таких справ.