Кримінальний кодекс України: коментар ч. 19

ч. 1   ч. 2   ч. 3   ч. 4   ч. 5   ч. 6   ч. 7   ч. 8   ч. 9   ч. 10   ч. 11   ч. 12   ч. 13   ч. 14   ч. 15   ч. 16   ч. 17   ч. 18   ч. 19   ч. 20   ч. 21

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

889

 

Стаття 387.     Розголошення даних досудового слідства або дізнання

  1. Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка прова­
    дила дізнання чи досудове слідство, даних досудового слідства чи дізнання
    особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не
    розголошувати такі дані,-

карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.

  1. Розголошення даних досудового слідства або дізнання, вчинене суд­
    дею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання, оперативно-розшу-
    кового органу незалежно від того, чи брала ця особа безпосередньо участь у
    досудовому слідстві чи дізнанні, якщо розголошені дані ганьблять людину,
    принижують її честь і гідність,-

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або ареш­том на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення таємниці слідства та конфіденційності іншої інформації, пов’язаної з виявленням та розкриттям злочинів і розслідуванням кримінальних справ.
  2. Об’єктивна сторона злочину полягає у розголошенні даних досудового слідства чи дізнання:

1) без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання, особою, по­
передженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати їх
(ч. 1 ст. 387);

2)   суддею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання, оперативно-
розшукового органу, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і
гідність (ч. 2 ст. 387).

Про поняття розголошення див. коментар до ст. 328. Не має значення, чи стосують­ся розголошені дані досудового слідства або дізнання винної особи чи інших осіб.

Розголошення даних досудового слідства чи дізнання утворює склад злочину, пере­дбаченого ч. 1 ст. 387, якщо його вчинено без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання, і якщо особа була попереджена в установленому законом по­рядку про обов’язок не розголошувати такі дані. Попередження про обов’язок не розго­лошувати дані досудового слідства чи дізнання має бути належним чином процесуаль­но оформлене.

Розголошення даних досудового слідства чи дізнання утворює склад злочину, пере­дбаченого ч. 2 ст. 387, за умови, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність. До даних, розголошення яких ганьбить людину, принижує її честь і гідність, можна віднести дані про неї, про її дії або про дії, вчинені щодо неї, які вона бажає зберегти у таємниці і розголошення яких підриває її авторитет, зачіпає почуття самоповаги, компрометує її. Це можуть бути дані про інтимне життя особи, її захворю­вання, непорядні вчинки тощо (про поняття відомостей, що ганьблять особу, див. та­кож коментар до ст. 154).

Злочин вважається закінченим з моменту ознайомлення з даними досудового слід­ства чи дізнання сторонніх осіб.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. За ч. 1 ст. 387 можуть нести відповідальність
    тільки свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, захисник, екс­
    перт, спеціаліст, перекладач, понятий, а також інші особи, які присутні при прова­
    дженні слідчих дій і попереджені про обов’язок не розголошувати даних досудового
    слідства чи дізнання, а за ч. 2 ст. 387 – суддя, прокурор, слідчий, працівник органу

 

890

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XV111

 

дізнання, оперативно-розшукового органу незалежно від того, чи брали вони безпосе­редню участь у досудовому слідстві або дізнанні.

  1. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом.

Конституція України (статті З, 32).

КПК (статті 104, 121).

Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 2 лютого 1992 p. (cm. 9).

Стаття 388.     Приховування майна

Приховування майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано, –

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до двох років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині виконання вироків щодо конфіскації майна або інших правових рішень щодо забезпечення відповідного правового режиму майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано.
  2. Предметом злочину є майно, що підлягає конфіскації, або на яке накладено арешт чи яке описано.

Майно, що підлягає конфіскації,- це майно, на яке не накладався арешт і яке ще не описане, але можлива його конфіскація. Конфіскація майна застосовується: як вид по­карання (ст. 59 КК), як вид адміністративного стягнення (ст. 24 КАП) і як правовий за­сіб вирішення питання про речові докази (ст. 81 КПК). Порядок накладення арешту на майно або його опису регламентується законом.

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає у приховуванні зазначеного майна.

Під приховуванням майна розуміється його утаювання від органів, які виконують відповідні процесуальні дії (переміщення його у невідоме для інших місце, неповідом­лення про місце розташування, зміна його вигляду, правового статусу тощо).

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених дій.

  1. Суб’єкт злочину загальний. Проте суб’єктом приховування майна, на яке накла­дено арешт чи яке описано, є особа, якій майно передано на зберігання відповідно до закону.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

КПК (статті 125, 126, 247).

ЦП К (ст. 354).

Закон Україна «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. (статті 50, 55).

Стаття 389.     Ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі

  1. Ухилення від сплати штрафу або позбавлення права обіймати певні по­
    сади чи займатися певною діяльністю особою, засудженою до цих видів по-
    карань,-

карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.

  1. Ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, за­
    судженою до цього покарання,-

карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

 

Стаття 390

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

891

 

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення виконання покарання, не пов’язаного з позбавленням волі.
  2. Об’єктивна сторона злочину полягає в:

1)  ухиленні від: а) сплати штрафу; б) позбавлення права обіймати певну посаду чи
займатися певною діяльністю (ч. 1 ст. 389);

2) ухиленні від відбування: а) громадських робіт; б) виправних робіт (ч. 2 ст. 389).
Ухилення від сплати штрафу це невиконання особою, яка засуджена до цього

виду покарання, обов’язку сплатити штраф. Ухилення від позбавлення права обійма­ти певну посаду чи займатися певною діяльністю це невиконання особою, яка за­суджена до цього виду покарання, обов’язку утриматись від обіймання певної посади чи заняття певною діяльністю протягом строку, визначеного вироком суду. Таке ухи­лення може мати місце шляхом подальшого заняття видом діяльності, яким заборонено займатись, перебування на посаді, обіймати яку заборонено судом, влаштування на таку посаду в іншому підприємстві, установі чи організації тощо. Виконання вироків суду про накладення штрафу або позбавлення права обіймати певні посади чи займати­ся певною діяльністю покладено законом на Державну виконавчу службу.

Ухилення від відбування громадських робіт – це невиконання особою, яка засу­джена до цього виду покарання, обов’язку у вільний від роботи чи навчання час безо­платно виконувати суспільно корисні роботи, вид яких визначено органами місцевого самоврядування, протягом строку, вказаного у вироку суду. Ухилення у цьому випад­ку може полягати у нез’явленні для виконання таких робіт, у безпосередній відмові виконувати визначену для засудженого роботу тощо. Ухилення від відбування ви­правних робіт – це невиконання особою, яка засуджена до цього виду покарання, обов’язку працювати за своїм місцем роботи протягом строку, визначеного вироком суду. Таке ухилення може мати місце шляхом звільнення з роботи, переїзду в іншу місцевість тощо.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у ст. 389 діянь.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки особа, засуджена до відпо­відних видів покарань.
  2. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 p. (cm. 3).

Стаття 390.     Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі

  1. Самовільне залишення місця обмеження волі або злісне ухилення від
    робіт, або систематичне порушення громадського порядку чи встановлених
    правил проживання, вчинені особою, засудженою до обмеження волі,-

караються позбавленням волі на строк до трьох років.

  1. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до об­
    меження волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення
    строку виїзду –

карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.

  1. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до по­
    збавлення волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення
    строку виїзду –

карається позбавленням волі на строк до трьох років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя у частині забезпечення виконання покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі.

 

892

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

  1. Об’єктивна сторона злочину характеризується діями або бездіяльністю і прояв­ляється у таких формах:
  • самовільне залишення місця обмеження волі;
  • злісне ухилення від робіт особою, засудженою до обмеження волі;
  • систематичне порушення громадського порядку або встановлених правил про­живання особою, засудженою до обмеження волі (ч. 1 ст. 390);
  • неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до обмеження волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду (ч. 2 ст. 390);
  • неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до позбавлення волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду (ч. З ст. 390).

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є місце. Ним у перших чотирьох формах злочину є місце обмеження волі – територія кримінально-виконавчої установи відкритого типу, яка визначається на місцевості відповідно до виправно-трудового законодавства України, і кордони якої оголошуються засудженим під розписку, а у п’ятій формі -місце позбавлення волі- відповідна кримінально-виконавча устано­ва закритого типу.

Про поняття громадського порядку див. коментар до ст. 1.

Злісним є таке ухилення від робіт, яке пов’язане з прямою відмовою засудженого від виконання покладеного на нього обов’язку працювати або з тривалим фактичним уникненням його від роботи шляхом, наприклад, симуляції хвороби, невиходу на робо­ту без поважних причин тощо, якщо за подібні дії до нього вже застосовувались відпо­відні заходи стягнення.

Під систематичним порушенням громадського порядку у ч. 1 ст. 390 розуміється вчинення особою, засудженою до обмеження волі, зокрема, таких адміністративних правопорушень, як дрібне хуліганство, виготовлення, зберігання, придбання самогону, розпивання спиртних напоїв у громадських місцях і поява у громадських місцях у п’яному вигляді, азартні ігри, порушення тиші в громадських місцях тощо, за які винна особа три чи більше разів притягувалась до адміністративної відповідальності, а під систематичним порушенням встановлених правил проживання – вчинення пору­шень, передбачених виправно-трудовим законодавством правил проживання у місці обмеження волі, за які винна особа три чи більше разів притягувалась до дисциплінар­ної відповідальності.

При цьому слід мати на увазі, що якщо протягом року з дня відбуття стягнення засу­джений не був підданий новому стягненню, він визнається таким, що не має стягнення.

Умови і порядок залишення місця обмеження волі особами, засудженими до обме­ження волі; умови, за яких ухилення цих осіб від робіт визнається злісним; правила проживання у місці обмеження волі; категорії осіб, засуджених до обмеження волі, а також осіб, засуджених до позбавлення волі, яким може бути надано дозвіл на коротко­часний виїзд із місця обмеження волі або місця позбавлення волі; умови і порядок на­дання вказаного дозволу і тривалість зазначеного виїзду тощо – визначаються виправ­но-трудовим законодавством.

Злочин вважається закінченим у першій формі – з моменту вчинення відповідного діяння, у другій – з моменту вчинення другого за рахунком ухилення від роботи, за що особа була притягнута до дисциплінарної відповідальності, у третій формі – з моменту вчинення третього за рахунком порушення громадського порядку або встановлених правил проживання, за які особа була притягнута до адміністративної чи дисциплінар­ної відповідальності, у четвертій і п’ятій формах- з наступного дня після того, якого засуджений мав повернутися до місця відбування покарання після дозволеного йому короткочасного виїзду.

Поважні причини, через які засуджений з’явився до місця відбування покарання із запізненням, можуть бути враховані судом як обставини, що пом’якшують покарання

 

Стаття 391                                ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                              893

(ст. 66), а за наявності підстав – розцінені як обставини, що виключають злочинність діяння (зокрема, передбачені статтями 39 і 40).

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка засуджена до обмеження волі (частини 1 і 2 ст. 390) або до позбавлення волі (ч. З ст. 390) і відбуває даний вид пока­рання. Суб’єктом цього злочину не є особи, які згідно з КК не можуть бути засуджені до вказаних видів покарання, а також особи, які хоча і були засуджені до обмеження волі або позбавлення волі, але звільнені від відбування цих видів покарання з випробу­ванням (ст. 75) або умовно-достроково (ст. 81).
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Конституція України (ст. 129).

ВТК (розділи 11, 111).

Правила внутрішнього розпорядку виправно-трудових установ. Затверджені наказом ДДПВП№ ПО від 5 червня 2000 р.

Інструкція про організацію виконання покарання у виді обмеження волі в установах кримі-нальио-виконавчої системи. Затверджена наказом ДДПВП № 165 від 4 вересня 2001 р.

Стаття 391.     Злісна  непокора  вимогам  адміністрації виправної уста­нови

Злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання,-

карається позбавленням волі на строк до трьох років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення нормальної діяльності виправних установ.
  2. Об’єктивна сторона злочину полягає у:

 

  • вчиненні злісної непокори законним вимогам адміністрації виправної установи;
  • іншій протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій.

Під непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова засу­дженого від виконання конкретних вимог представника адміністрації виправної уста­нови, який мав право пред’явити таку вимогу, а засуджений був зобов’язаний і міг її виконати, але умисно не виконав (наприклад, відмова від роботи без поважних причин, невиконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання тощо). Непокора є злісною, якщо відмова від виконання законних вимог була неодноразовою або була виражена у демонстративній чи зухвалій формі.

Інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій може полягати у навмисних діях засудженого, спрямованих на перешкоду нормальній праці засуджених або проведення заходів згідно з правилами внутрішнього розпорядку виправної устано­ви тощо.

Під представниками адміністрації розуміються службові особи виправної уста­нови, які наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.

Місцем вчинення злочину є місце відбування покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення описаних у ст. 391 діянь.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути особа, яка відбуває покарання у
    виді обмеження волі чи позбавлення волі і яка за порушення вимог режиму відбування
    покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення

 

894

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбу­вання покарання.

  1. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

ВТК (cm. 71).

Постанова ПВС № 2 від 26 березня 1993 р. «Про судову практику в справах про злочини, пов ‘язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі».

Стаття 392.     Дії, що дезорганізують роботу виправних установ

Тероризування у виправних установах засуджених або напад на адмініст­рацію, а також організація з цією метою організованої групи або активна участь у такій групі, вчинені особами, які відбувають покарання у виді позбав­лення волі чи у виді обмеження волі, –

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення відбування покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі та нормальна діяльність адміністрації ви­правних установ.
  2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) особи, засуджені до позбавлення волі або до обмеження волі, які відбувають це покарання у виправних установах; 2) пред­ставники адміністрації цих установ.

Під представниками адміністрації у ст. 392 розуміються як службові особи, наді­лені правом застосовувати заходи заохочення і стягнення щодо засуджених, так і інші особи, які виконують певні функції у виправних установах,- чергові помічники началь­ників виправних установ та інших осіб начальницького складу, військовослужбовці внутрішніх військ, які несуть службу з охорони і нагляду, а також особи, які здійсню­ють у місцях позбавлення волі медичне обслуговування, культурно-освітню роботу, загальноосвітнє та професійно-технічне навчання засуджених, адміністративний та ін­женерно-технічний персонал виправних установ.

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає у:
  • тероризуванні засуджених;
  • нападі на адміністрацію;
  • організації організованої групи;
  • активній участі в організованій групі.

Тероризування засуджених – це застосування до них фізичного насильства або по­грози його застосування з метою примусити їх відмовитись від сумлінного ставлення до праці, додержання правил режиму, а також вчинення таких дій з помсти за виконан­ня громадських обов’язків зі зміцнення дисципліни і порядку у виправній установі. Те­роризуванням вважається також глумління і знущання над засудженими з метою їх за­лякування і перешкоджання виконанню покарання.

Під нападом па адміністрацію розуміються протиправні дії, що вчинюються щодо представників адміністрації виправної установи у зв’язку з їх службовою діяльністю, шляхом застосування насильства над ними або створення реальної загрози його негай­ного застосування.

Про поняття організованої групи та її організації див. коментар до статей 27 і 28. Під активною участю в організованій групі слід розуміти підбурювання окремих за­суджених до вчинення протиправних дій щодо інших засуджених або до нападу на ад­міністрацію, підшукування необхідних засобів або знарядь злочину, безпосереднє вчи­нення нападів.

Створення злочинної організації або організація озброєної банди у виправних уста­новах підлягає кваліфікації за статтями 255 або 257. Напад на адміністрацію і тероризу­вання засуджених, які супроводжувались побоями, заподіянням легких, середньої тяж-

 

Стаття 393                                ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                              895

кості чи тяжких тілесних ушкоджень, охоплюються ст. 392 і додаткової кваліфікації за іншими статтями Особливої частини КК не потребують.

Місцем вчинення злочину є виправні установи.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з дій, передбаче­них ст. 392.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка відбуває у виправних установах покарання у виді позбавлення волі чи обмеження волі.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Стаття 393.     Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти

  1. Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти, вчинена особою, яка
    відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в по­
    передньому ув’язненні,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

  1. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою
    групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб,
    або поєднані із заволодінням зброєю чи з її використанням, або із застосу­
    ванням насильства чи погрозою його застосування, або шляхом підкопу, а
    також з пошкодженням інженерно-технічних засобів охорони,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення виконання вироку щодо позбавлення особи волі чи її арешту або постанови судді чи ухвали суду про застосу­вання запобіжного заходу у виді взяття під варту.
  2. Об’єктивна сторона злочину полягає у втечі, тобто самовільному залишенні міс­ця позбавлення волі або місця перебування під вартою особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув’язненні.

Самовільним визнається залишення, яке здійснено без належного дозволу чи за відсутності законних підстав. Втеча може бути вчинена з виправних установ, з установ для попереднього ув’язнення, з кабінету прокурора, слідчого або особи, яка провадить дізнання, із залу судового засідання, місця проведення слідчих дій, з транспортного засобу для конвоювання, з гауптвахти чи ізолятора тимчасового тримання тощо.

До способів втечі, передбаченої ч. 1 ст. 393, можна, зокрема, віднести обман, від­крите залишення місця позбавлення волі чи арешту, підкуп охорони.

Втеча утворює склад цього злочину лише у випадку, якщо особі було оголошено суддею чи судом про застосування до неї запобіжного заходу у виді взяття під варту, або після оголошення вироку суду, в резолютивній частині якого зазначено про засто­сування запобіжного заходу у виді взяття під варту до набрання вироком законної сили, або після набрання вироком законної сили.

Злочин вважається закінченим з моменту фактичного залишення місця позбавлення волі або місця утримання під вартою. Цей злочин є триваючим.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка відбуває покарання у виді позбав­лення волі або арешту або до якої застосовано запобіжний захід у виді взяття під варту.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення втечі: 1) повторно; 2) за попе­редньою змовою групою осіб; 3) способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб; 4) у поєднанні із заволодінням зброєю чи її використанням; 5) із застосуванням насильства чи погрозою його застосування; 6) шляхом підкопу; 7) з пошкодженням ін­женерно-технічних засобів охорони.

Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а попередньої змови групи осіб – ст. 28 і коментар до неї.

Втеча вважається вчиненою за попередньою змовою групою осіб, якщо цей злочин

 

896

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

спільно вчинили дві і більше особи, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домови­лися про спільне його вчинення.

Під способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб, слід розуміти та­кий спосіб втечі, який створював реальну небезпеку для життя та здоров’я потерпілого. Це можуть бути вибух, підпал, затоплення, отруєння тощо.

Поняттям заволодіння зброєю охоплюється її крадіжка, грабіж та інше протиправне її вилучення у законного володільця чи власника. Під використанням зброї розумієть­ся її застосування за безпосереднім призначенням чи погроза такого застосування. Про поняття зброї див. коментар до статей 262, 263, 410.

Втеча із застосуванням насильства чи погрозою його застосування має місце, якщо насильство чи погроза його застосування виступали способами втечі. Під насиль­ством слід розуміти здійснення фізичного впливу на потерпілого, який може полягати у нанесенні побоїв, катуванні, заподіянні легких чи середньої тяжкості тілесних ушко­джень. Під погрозою застосування насильства розуміється залякування потерпілого застосуванням фізичного насильства.

Підкоп передбачає риття у будь-який спосіб підземних ходів (траншей), через які можна проникнути на інші ділянки території установи або за її межі. Пошкодзісення інженерно-технічних засобів охорони може полягати у виведенні з ладу будь-яких складових системи охорони виправної установи, приведенні вказаних засобів охорони до непридатного стану.

КПК (статті 165, 335, 343, 401).

Стаття 394.     Втеча із спеціалізованого лікувального закладу

Втеча із спеціалізованого лікувального закладу, а також по дорозі до нього -карається арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до двох років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення нормальної діяльності спеціалізованих лікувальних закладів. Про поняття таких закладів див. коментар до ст.
  2. Об’єктивна сторона злочину полягає у втечі із спеціалізованого лікувального закладу, а також по дорозі до нього. Про поняття втечі див. коментар до ст.

Злочин вважається закінченим з моменту фактичного залишення спеціалізованого лікувального закладу або втечі по дорозі до нього. Злочин є триваючим.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, щодо якої суд прийняв рішення про застосування до неї примусового лікування.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Стаття 395.     Порушення правил адміністративного нагляду

Самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у ви­значений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі,-

караються арештом на строк до шести місяців.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення адміністративного нагля­ду за окремими категоріями раніше судимих осіб.
  2. З об’єктивної сторони злочин може бути вчинений у формі:

1) самовільного залишення особою, щодо якої встановлено адміністративний на­гляд, місця проживання;

 

I

;        Стаття 395                                 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                               897

2) неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця прожи­вання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, у разі звільнення з місць позбавлення волі.

Адміністративний нагляд – це система тимчасових примусових профілактичних заходів спостереження і контролю за поведінкою окремих осіб, звільнених з місць по­збавлення волі, що здійснюються органами внутрішніх справ. Він встановлюється су­дом з метою запобігання вчиненню злочинів окремими особами, звільненими з місць позбавлення волі, і здійснення виховного впливу на них. Адміністративний нагляд здійснюється міліцією. Правила адміністративного нагляду — це сукупність встанов­лених законом обов’язків та обмежень дій осіб, щодо яких встановлено адміністратив­ний нагляд (піднаглядних). Ст. 395 встановлює відповідальність за порушення не всіх правил адміністративного нагляду, а лише тих, які регламентують перебування під­наглядного в місці проживання та прибуття його до такого місця після звільнення з місць позбавлення волі. Порушення інших правил адміністративного нагляду тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 187 КАП.

Порушення правил адміністративного нагляду є кримінально караним лише за умо­ви, що такий нагляд було встановлено щодо особи за наявності передбачених законом підстав і в установленому ним порядку. При цьому слід враховувати, що піднаглядний може бути притягнутий до відповідальності за ст. 395 тільки за порушення, допущені після оголошення йому постанови про встановлення чи продовження адміністративно­го нагляду. Слід також мати на увазі, що під час здійснення адміністративного нагляду суд за поданням начальника органу внутрішніх справ з урахуванням особи піднагляд­ного, його способу життя і поведінки може змінювати (зменшувати або збільшувати) обсяг встановлених стосовно нього обмежень.

Під самовільним залишенням особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду розуміються зміна піднаглядним без поважних причин і повідомлення працівників міліції, що здійснюють нагляд, місця проживання у межах од­ного населеного пункту або виїзд без дозволу органів внутрішніх справ до іншого насе­леного пункту. Це діяння на практиці проявляється у таких порушеннях піднаглядним правил адміністративного нагляду: а) залишення ним будинку (квартири) у час, в який йому заборонено з них виходити; б) виїзд без дозволу міліції в особистих справах за межі району (міста), з якого йому заборонено виїжджати взагалі чи у певний час; в) виїзд за межі зазначеного району (міста) у службових справах без повідомлення міліції.

Залишення піднаглядним місця проживання, під яким розуміються будинок (квар­тира), в якому мешкає піднаглядний, а також район (місто), в якому він проживає і в територіальному органі внутрішніх справ якого він зареєстрований як піднаглядний, з дозволу (за повідомленням) міліції або, хоча і без такого дозволу (повідомлення), але з поважних причин, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 395.

Неприбуття без повалених причин у визначений строк до обраного місця про­живання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі, є порушенням зазначеною особою обов’язку прибути у визна­чений виправно-трудовою установою термін в обране нею місце проживання і зареєст­руватися в органі внутрішніх справ. Поважними причинами, які виключають відпові­дальність такої особи за вчинення вказаних дій за ст. 395, можуть бути будь-які життєві обставини, природні явища тощо, які не дали їй змоги вчасно прибути в обране нею місце проживання (відсутність коштів на проїзд; хвороба; затримання міліцією за вчи­нення правопорушення; стихійне лихо тощо). Нереєстрація в органі внутрішніх справ особи, яка прибула у визначений строк до обраного місця проживання, не охоплюється змістом цієї форми порушення правил адміністративного нагляду і не утворює складу злочину,передбаченого ст. 395.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є час його вчинення. Цей зло­чин може бути вчинено лише протягом терміну, на який встановлено адміністративний нагляд. Адміністративний нагляд встановлюється терміном від одного до двох років

29    3-187

 

898

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

і не може перевищувати термінів, передбачених законом для погашення або зняття су­димості. Цей термін може бути продовжено у визначеному законом порядку.

Закінченим цей злочин є: у першій формі – з моменту залишення винним місця проживання; у другій формі – з моменту його неприбуття у визначений строк до обра­ного місця проживання особи. Цей злочин є триваючим.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка досягла 18-річного віку (адмініст­ративний нагляд може бути встановлено лише стосовно повнолітньої особи) і щодо якої встановлено адміністративний нагляд.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою – ухилення від адміністративного нагляду.

Закон України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від І грудня 1994 р.

Постанова ПВС «Про практику застосування судами України законодавства у справах про порушення правил адміністративного нагляду» № 3 від 28 березня 1986 р.

Стаття 396.     Приховування злочину

  1. Заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого
    злочину –

карається арештом на строк до трьох місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

  1. Не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне
    приховування злочину члени сім’ї чи близькі родичі особи, яка вчинила зло­
    чин, коло яких визначається законом.
  2. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення своєчасного виявлення, припинення та розкриття злочинів.
  3. Об’єктивна сторона злочину полягає у заздалегідь не обіцяному приховуванні тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Таке приховування передбачає приховування злочинця, слідів злочину, засобів та зна­рядь вчинення злочину, факту придбання або збуту майна, здобутого в результаті його вчинення, легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом. Способами приховування можуть, зокрема, бути: надання злочинцю сховища, транспортних засобів, знищення слідів злочину, перенесення знарядь злочину в інше місце, зміна зовнішнього вигляду злочинця, забезпечення злочинця підробленими документами. Якщо спосіб приховування сам по собі є злочинним, він потребує самостійної кримінально-правової оцінки. Якщо винний для приховування злочину вчинив вбивство, то його дії слід кваліфікувати тільки за п. 9 ч. 2 ст. 115. Якщо особа з метою приховати злочин вчиняє заві-домо неправдиве повідомлення про вчинення злочину або дає завідомо неправдиве пока­зання, її дії кваліфікуються, відповідно, за статтями 383 або 384.

Склад цього злочину утворює приховування лише тяжкого або особливо тяжко­го злочину. Про їх поняття див. ст. 12 і коментар до неї.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, що спрямовані на прихову­вання тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

  1. Суб’єкт злочину загальний.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому особа не обов’язково повинна знати, що приховує саме тяжкий чи особливо тяжкий злочин,- вона повинна усвідомлювати фактичні обставини вчиненого діяння, яке за законом визнається тяжким чи особливо тяжким злочином.
  3. Ч. 2 ст. 396 передбачає спеціальний вид звільнення від кримінальної відпові­дальності особи, яка вчинила заздалегідь не обіцяне приховування злочину. Про по­няття членів сім‘/ і близьких родичів див. коментар до статей 115 і

 

Стаття 397

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

899

 

Стаття 397.     Втручання в діяльність захисника чи представника особи

  1. Вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльно­
    сті захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або пору­
    шення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці –

карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або ареш­том на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

  1. Ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службо­
    вого становища,-

караються штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбав­ленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок
    здійснення правосуддя в частині забезпечення права особи на її захист чи представлен­
    ня її інтересів під час розгляду справи у суді, а також нормальна діяльність захисника
    чи представника особи. Його додатковим факультативним об’єктом може бути встанов­
    лений порядок виконання службовими особами своїх повноважень.
  2. Потерпілими від цього злочину є захисник та представник особи.
    Про поняття захисника див. коментар до ст. 374.

Представник особи (представник за законом) – це особа, яка відповідно до закону представляє в суді інтереси сторони чи третьої особи у цивільній, господарській, кримі­нальній чи адміністративній справі. Коло осіб, які можуть бути представниками особи у суді, підстави і порядок їх участі у справі та їх повноваження передбачаються відповід­ним процесуальним законом і визначаються категорією судової справи. Представниками сторін і третіх осіб, крім представників за законом, можуть бути також адвокати.

  1. Об’єктивна сторона злочину може характеризуватися діями або бездіяльністю і
    проявляється у:

1) вчиненні у будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захис­
ника чи представника особи з надання правової допомоги;

2) порушенні встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.
Склад розглядуваного злочину у першій його формі має місце тоді, коли вчинення

зазначених перешкод: а) здійснюється щодо правомірної діяльності захисника чи пред­ставника особи; б) предметом такої діяльності є надання правової допомоги.

Надання правової допомоги передбачає здійснення захисником або представником особи діяльності, безпосередньо пов’язаної із реалізацією ними функцій захисту прав і законних інтересів певних категорій учасників судочинства або представництва ін­тересів у суді фізичних або юридичних осіб. Правомірною є така діяльність захисника чи представника особи із захисту особи в процесі досудового розслідування криміналь­ної справи чи її судового розгляду чи представлення її інтересів у суді, яка здійснюєть­ся у передбаченому законом порядку і не забороненими законом засобами. Закон забо­роняє захисникові перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до давання завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від давання вис­новку чи давання завідомо неправдивого висновку, сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи. Створення перешкод такій діяль­ності не може бути кваліфіковано за ст. 397. Не утворює складу такого злочину і вчи­нення перешкод діяльності захисникові чи представникові особи, яка не пов’язана з наданням правової допомоги. За наявності підстав такі дії можуть бути кваліфіковані за іншими статтями Особливої частини КК (зокрема, за статтями 356, 364).

Вчинення у будь-якій формі перешкод означає створення перепон для здійснення

29*

 

900

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги шляхом застосування психічного чи фізичного насильства, підкупу, безпідставної від­мови у наданні таким особам необхідних для виконання ними своїх повноважень доку­ментів чи іншої інформації, неправомірне позбавлення зазначених осіб права захищати особу чи представляти її інтереси в суді або у будь-який інший спосіб. Якщо вчинення перешкод саме по собі є кримінально караним, воно потребує додаткової кваліфікації за відповідною статтею Особливої частини КК. Наприклад, якщо таке перешкоджання здійснювалось шляхом погрози вбивством, вчинене потребує кваліфікації за відповід­ними частинами статей 397 та 129.

Якщо втручання в діяльність захисника чи представника особи, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, порушило право підозрюва­ного, обвинуваченого, підсудного на захист, його слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 397 і 374.

Порушення встановлених законом гарантій діяльності захисника чи представ­ника особи – це будь-які протиправні дії, які, зокрема: посягають на встановлений зако­ном порядок запрошення чи призначення захисника або допуску представника особи до участі у справі; пов’язані з безпідставним усуненням їх від участі у справі; позбавляють їх можливості відповідно до закону реалізувати свої повноваження у повному обсязі.

Порушення професійної таємниці при вчиненні цього злочину полягає, зокрема, у вчиненні дій, спрямованих на протиправне отримання даних, які стали відомі захисни­ку у зв’язку з виконанням ним своїх обов’язків чи примушування його до розголошен­ня таких даних. Так, за законом захисник не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв’язку з виконанням його обов’язків. Отже, домагання з боку інших осіб отримати такі дані слід розглядати як діяння, спрямоване на порушення професійної таємниці захисника. Документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків при участі в справі не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слід­чим, прокурором чи судом без його згоди. Порушення цих приписів закону також може бути розцінене як порушення професійної таємниці захисника.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення описаних у ч. 1 ст. 397 дій.

  1. Суб’єкт злочину загальний. При вчиненні цього злочину у формі порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці його суб’єктом переважно може бути особа, яка зобов’язана дотримувати (або забезпечити дотриман­ня) зазначених гарантій.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 397) є вчинення його службовою осо­бою з використанням свого службового становища. Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 і коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.

Конституція України (ст. 59).

КПК (статті 44^18, 61, 61-1).

ПІК (ст. 28).

КАП (ст. 270).

ЦП К (глава 12).

Закон України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 p. (cm. 9).

Рішення КС у справі про право вільного вибору захисника ІЗ-рп від 16 листопада 2000 р.

Стаття 398.     Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи

  1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких ро­дичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги,-

 

Стаття 398

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

901

 

карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

  1. Умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким
    родичам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з діяль­
    ністю, пов’язаною з наданням правової допомоги,-

карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк.

  1. Умисне заподіяння тим самим особам у зв’язку з діяльністю, пов’яза­
    ною з наданням правової допомоги, тяжкого тілесного ушкодження –

карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними правової допомоги. Додатковим обов’язковим його об’єктом, залеж­но від конкретної форми злочину, виступає психічна та фізична недоторканність особи або її здоров’я.
  2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) захисник; 2) представник особи; 3) їх близькі родичі. Про поняття захисника і представника особи див. коментар до статей 374 та 397, а про поняття близьких родичів – коментар до ст.
  3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні суспільно небезпечних дій чи бездіяльності і може виражатися у:

 

  • погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна вказа­них потерпілих (ч. 1 ст. 398);
  • заподіянні цим особам легкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження (ч. 2 ст. 398);
  • заподіянні їм тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 398).

Зазначені діяння можуть бути вчинені до здійснення захисником або представни­ком особи діяльності, пов’язаної з наданням правової допомоги, під час або після її здійснення. Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів, вчинені не у зв’язку із зазначеною діяльністю, утворюють склад злочину проти здоров’я особи і потребують кваліфікації за відповідними стаття­ми Особливої частини КК (статті 121, 122, 125, 129).

Про поняття погрози вбивством, насильством або знищенням майна див. ко­ментар, відповідно, до статей 129, 345 та 195, а про поняття погрози пошкодженням майна коментар до ст. 378. Погроза вбивством потребує самостійної кваліфікації за ч. 2 ст. 129 лише у разі, коли вона вчиняється членом організованої групи. У всіх інших випадках її вчинення щодо захисника, представника особи чи їх близьких родичів вона підлягає кваліфікації лише за ч. 1 ст. 398.

Про поняття легких тілесних ушкоджень див. коментар до ст. 125. Про поняття середньої тяжкості тілесних ушкоджень див. ст. 122 і коментар до неї. Про поняття тяжких тілесних ушкоджень див. ст. 121 і коментар до неї.

Заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, легких, середньої тяжкості, а також тяжких тілесних ушкоджень повністю охоплюється відповідно частинами 2 і З ст. 398 і додаткової кваліфікації за статтями 122, 125 і 121 не потребує. Це не стосуєть­ся умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого за обтяжуючих цей злочин об­ставин, яке слід кваліфікувати за ч. З ст. 398 та ч. 2 ст. 121.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 398, вважається закінченим з моменту висловлення погрози і сприйняття її потерпілим, а злочин, передбачений частинами 2 і 3 цієї статті,-з моменту заподіяння відповідних тілесних ушкоджень.

  1. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 398, а також умисного заподіяння по­
    терпілому легких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 398) може бути осудна особа, яка досяг­
    ла 16-річного віку, а суб’єктом заподіяння умисного середньої тяжкості (ч. 2 ст. 398) і
    тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 398) – осудна особа, яка досягла 14-річного віку.

 

902

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

  1. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним соціального статусу потерпілого, а також зв’язку дій винного з діяльністю потерпілого (захисника або представника особи), пов’язаною з наданням правової допомоги (стосовно близьких родичів – їх родинного зв’язку із захисником або представником особи).

Мотивами вчинення злочину можуть бути тільки два: бажання припинити певні дії захисника чи представника особи або помста за їх діяльність. Якщо описані у цій статті дії були вчинені з метою створення перешкод для здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги, вчинене утворює сукуп­ність злочинів і потребує кваліфікації за відповідними частинами статей 398 і 397.

Стаття 399.     Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи

  1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить захиснику чи
    представнику особи або їх близьким родичам, у зв’язку з діяльністю,
    пов’язаною з наданням правової допомоги,-

караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

  1. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпеч-
    ним способом, або якщо вони заподіяли шкоду в особливо великих розмірах,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

  1. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, що спричини­
    ли загибель людей, завдання їм тяжких тілесних ушкоджень чи настання ін­
    ших тяжких наслідків,-

караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними правової допомоги. Додатковим обов’язковим його об’єктом ви­ступає право власності, а додатковим факультативним – здоров’я, життя особи, громад­ський порядок, громадська безпека.
  2. Предметом злочину може бути майно (рухоме чи нерухоме), що належить за правом приватної власності захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам.
  3. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) захисник; 2) представник особи; 3) їх­ні близькі родичі.

Про поняття захисника і представника особи див. коментар до статей 374 і 397, а про поняття близьких родичів коментар до ст. 115.

  1. З об’єктивної сторони злочин може виявитись у формі: 1) знищення або 2) по­
    шкодження майна зазначених вище осіб. Про поняття знищення або пошкодження
    майна див. коментар до ст. 194.

Якщо умисне знищення чи пошкодження майна, що належить захисникові, пред­ставникові особи або їх близьким родичам, поєднане із втручанням у діяльність захис­ника чи представника особи з надання правової допомоги, або із застосуванням до них погрози або насильства чи посяганням на їх життя, вчинене слід кваліфікувати за сукуп­ністю злочинів, передбачених ст. 399 і статтями 397, 398 або 400.

Злочин вважається закінченим з моменту знищення або пошкодження зазначеного у ст. 399 майна.

  1. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 399, може бути осудна особа, яка до­
    сягла 16-річного віку, а передбаченого частинами 2 і 3 ст. 399 – осудна особа, яка досягла
    14-річного віку.

 

Стаття 400

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

903

 

  1. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою
    ознакою умислу винного є усвідомлення ним: 1) факту належності знищуваного або
    пошкоджуваного майна захисникові, представникові особи або їхнім близьким роди­
    чам; 2) того, що таке знищення або пошкодження здійснюються у зв’язку з діяльністю,
    пов’язаною з наданням захисником або представником особи правової допомоги.

Мотив злочину безпосередньо обумовлений такою діяльністю захисника чи пред­ставника особи – ним виступають помста за неї або ж залякування таких осіб.

Стосовно таких наслідків, як шкода в особливо великих розмірах, загибель людей, тяжкі тілесні ушкодження чи інші тяжкі наслідки, ставлення винної особи характеризу­ється необережною формою вини. Про зміст такого ставлення та особливості кваліфі­кації вчиненого, які воно обумовлює, див. коментар до ст. 194.

  1. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) шляхом підпалу, вибуху
    або іншим загальнонебезпечним способом; 2) спричинення ним шкоди в особливо ве­
    ликих розмірах (ч. 2 ст. 399), а особливо кваліфікуючими ознаками – 3) спричинення
    загибелі людей; 4) завдання їм тяжких тілесних ушкоджень; 5) настання інших тяжких
    наслідків (ч. З ст. 399).

Про поняття підпалу, вибуху, іншого загальнонебезпечного способу, а також заги­белі людей див. коментар до статей 113 та 194, а про поняття тяжких тілесних ушко­джень – ст. 121 та коментар до неї. При цьому під загибеллю людей розуміється заги­бель двох чи більше людей. Цей злочин може бути кваліфікований за ч. З ст. 399 за ознакою завдання тяжких тілесних ушкоджень лише у тому випадку, коли такі ушкодження були завдані двом чи більше людям.

Під шкодою в особливо великих розмірах слід розуміти матеріальну шкоду, зміст якої встановлюється у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи. Критерії визначення такої шкоди аналогічні критеріям визначення майнової шкоди в особливо великих розмірах у складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194. Про них див. коментар до зазначеної статті.

Інші тяжкі наслідки є оціночною ознакою. За своїм змістом вона збігається з ана­логічною ознакою у складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 (про її поняття див. ко­ментар до цієї статті), за винятком того, що вона охоплює завдання тяжких тілесних ушкоджень лише одній людині, оскільки відповідно до ч. З ст. 399 завдання тяжких тілесних ушкоджень двом чи більше особам є самостійною кваліфікуючою ознакою розглядуваного злочину.

Стаття 400. Посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги

Вбивство або замах на вбивство захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової до-помоги,-

караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними правової допомоги. Додатковим обов’язковим його об’єктом ви­ступає життя особи.
  2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) захисник; 2) представник особи; 3) їх близькі родичі.

Про поняття захисника і представника особи див. коментар до статей 374 та 397, а про поняття близьких родичів – коментар до ст. 115.

 

904

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

  1. Об’єктивна сторона злочину проявляється у посяганні на життя зазначе­
    ного потерпілого і може виражатися у: 1) його вмисному вбивстві; 2) замаху на його
    вбивство.

Про поняття вбивства див. ст. 115 та коментар до неї, а про поняття замаху – ст. 15 та коментар до неї. При вчиненні цього злочину у другій його формі не має значення, який саме замах було вчинено – закінчений чи незакінчений.

Вбивство або замах на вбивство захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, кваліфікує­ться тільки за ст. 400. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб чи замах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ст. 115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами ч. 2 цієї статті.

Закінченим цей злочин вважається: у першій його формі – з моменту настання смерті потерпілого; у другій формі – з моменту вчинення дій, які утворюють замах на його вбивство.

  1. Суб’єктом злочину може бути осудна особа, яка досягла 14-річного віку.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому ін­телектуальним моментом умислу має охоплюватись специфічний соціальний статус потерпілого (те, що він є захисником, представником особи чи близьким родичем однієї з цих осіб).

Мотивами вчинення злочину можуть бути тільки два: бажання припинити певні дії захисника чи представника особи або помста за їх діяльність.

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про­ти життя та здоров ‘я особи» (п. 12).

 

Розділ XIX

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ

(ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ)

Стаття 401.     Поняття військового злочину

  1. Військовими злочинами визнаються передбачені цим розділом злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозо­бов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спе­ціальних зборів.
  2. За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність війсь­ковослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до за­конів України, а також інші особи, визначені законом.
  3. Особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу.
  4. Особа, яка вчинила злочин, передбачений статтями цього розділу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі статтею 44 цього Кодексу із застосуванням до неї заходів, передбачених Дисциплінарним ста­тутом Збройних Сил України.

(Стаття 401 зі змінами, внесеними згідно з Законом № 662-IV від 03.04.2003 p.).

І. На відміну від інших груп злочинів, передбачених КК, поняття військового зло­чину визначене безпосередньо в законі (ч. І ст. 401). Проте, у цьому визначенні роз­криваються не всі ознаки військового злочину, а лише специфічні, які дають змогу від­межувати військові злочини від інших. Водночас, для військових злочинів цілком харак­терними залишаються і загальні ознаки злочину. До специфічних ознак військового злочину віднесені спеціальні: І) об’єкт посягання – встановлений законодавством по­рядок несення або проходження військової служби; 2) суб’єкт – військовослужбовець, а у разі вчинення більшості військових злочинів також і військовозобов’язаний під час проходження останнім навчальних (перевірних) або спеціальних зборів; 3) кримінальна протиправність – визнання діяння військовим злочином тільки в тому разі, якщо воно прямо передбачене у розділі XIX Особливої частини КК України.

За відсутності принаймні однієї із зазначених ознак діяння не може бути кваліфіко­ване як військовий злочин. Так, не створюють складу військового злочину діяння, що не посягають на встановлений порядок несення військової служби (викрадення приват­ного майна або хуліганство на території військової частини), або такі, що хоча б і пося­гали на військовий правопорядок, але вчинені робітниками чи службовцями ЗС або інших військових формувань (невиконання наказу, порушення правил водіння спеці-

 

906

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

альної машини тощо), або не передбачені законодавством як військові злочини (скажі­мо, перехід військовослужбовця на бік ворога в умовах воєнного стану або службовий підлог, вчинений військовою службовою особою, кваліфікуються як загальнокримі-нальні злочини).

  1. Встановлений законодавством порядок несення та проходження військової
    служби
    (військовий правопорядок)- це сукупність таких, що виникають у процесі
    життя і бойової діяльності військ, суспільних відносин, закріплених у законах, військо­
    вих статутах, положеннях про проходження служби різними категоріями військово­
    службовців та інших актах законодавства.

До складу цього порядку належать: порядок підлеглості та військової честі; поря­док проходження військової служби; порядок експлуатації озброєння і військової тех­ніки та користування військовим майном; порядок несення спеціальних служб; порядок зберігання військової таємниці; порядок здійснення своїх повноважень військовими службовими особами ЗС та інших військових формувань; порядок виконання військо­вого обов’язку в бою та в інших особливих умовах; порядок дотримання звичаїв та правил ведення війни.

Для того, щоб зрозуміти, чи було посягання на порядок несення (проходження) саме військової служби, необхідно встановити, чи було покладено відповідними актами законодавства на військовослужбовця обов’язок діяти певним чином, або, навпаки, утримуватися від певної поведінки.

  1. Суб’єктами військових злочинів можуть бути тільки військовослужбовці, а та­
    кож військовозобов’язані під час проходження ними відповідних зборів.

Військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу у ЗС та інших військових формуваннях. Військова служба- це державна служба особливого характе­ру, яка полягає у професійній діяльності придатних для неї за станом здоров’я і віком громадян України, пов’язаній із захистом Вітчизни. Видами військової служби є: а) строкова військова служба; б) військова служба за контрактом солдат і матросів, сержантів і старшин; в) військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів; г) війсь­кова служба (навчання) за контрактом курсантів, слухачів (вищих військових навчаль­них закладів, а також вищих навчальних закладів, що мають кафедри (факультети, від­ділення, інститути) військової підготовки за програмами підготовки на посади осіб офіцерського складу; г) військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; д) військова служба осіб офіцерського складу за призовом; є) кадрова військова служба осіб офіцерського складу, зарахованих до ЗС та інших військових формувань до вве­дення військової служби за контрактом.

Правовий статус курсанта школи прапорщиків залежить від того, був він зарахова­ний до такої школи під час проходження строкової військової служби чи військової служби за контрактом, а також від того, чи було йому до зарахування в школу прапор­щиків присвоєно сержантське звання.

Військове формування – це створена відповідно до законодавства сукупність вій­ськових об’єднань, з’єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, дер­жавної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторкан­ності у випадку озброєної агресії, збройного конфлікту або загрози нападу шляхом без­посереднього ведення військових(бойових) дій.

Крім ЗС, військовими формуваннями є ДПС, внутрішні війська МВС, війська ІДО, УДО, війська урядового зв’язку та інші підрозділи СБ.

Військовими формуваннями, відповідно до виконуваних ними функцій, завдань, їх­ньої структури та інших критеріїв, не можуть визнаватися такі формування, як, скажі­мо, державна воєнізована гірничорятувальна служба у вугільній промисловості, відом­ча воєнізована охорона на залізничному транспорті та їм подібні.

Військовозобов’язаними є особи, які перебувають у запасі ЗС чи інших військо­вих формувань. Згідно із законодавством України вони періодично призиваються на

 

Стаття 401                                 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                              907

навчальні (або перевірні) та спеціальні збори. Військовозобов’язані під час проходжен­ня ними навчальних або інших зборів прирівнюються до військовослужбовців: вони приймають на зборах військову присягу, їм присвоюються військові звання, вони но­сять військову форму одягу та відзнаки військовослужбовців, як і військовослужбовці, поділяються на рядовий, сержантський і старшинський склад, склад прапорщиків і міч­манів, офіцерський склад, мають однакові з військовослужбовцями права й обов’язки, що випливають з умов військової служби, тощо.

На навчальні збори військовозобов’язані залежно від їх розряду призиваються два чи три рази на строк до двох чи до одного місяця щоразу, на перевірні – в період між навчальними на строк до десяти днів, а на спеціальні – на строк до двох місяців у разі прийняття Президентом України рішення про введення в Україні чи окремих її місце­востях надзвичайного стану, а також оголошення окремих місцевостей України зонами надзвичайної екологічної ситуації.

В окремих нормах розділу XIX Особливої частини КК як суб’єкти злочину вказую­ться лише військовослужбовці (частини 2 і 3 ст. 407, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 410, ст. 431), у т. ч. військовослужбовці строкової служби (ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 413). Якщо ж конкретна норма розділу XIX Особливої частини КК прямо вказує лише на військовослужбовця як суб’єкта відповідного злочину, цій нормі не можна давати розширювальне тлума­чення. Відтак, законодавцем зроблено винятки із загальної норми (ч. 1 ст. 401) про те, що військові злочини вчинюються як військовослужбовцями, так і військовозо­бов’язаними під час проходження останніми навчальних (перевірних) або спеціальних зборів.

У деяких випадках пояснення щодо такого підходу випливають також із відповід­них норм самого КК або інших законів України.

Так, за змістом Закону України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» поняття «проходження військової служби» не охоплює собою поняття «про­ходження зборів», а останнє є лише видом виконання військового обов’язку в запасі. Тому військовозобов’язані можуть виконувати лише окремі обов’язки військової служ­би і не несуть відповідальність за злочини проти порядку проходження військової служ­би (статті 407-409). Військовозобов’язані не можуть нести відповідальність за дезер­тирство (ст. 408) і тому, що вони фактично не можуть ухилитися від військової служби (тим більше – назавжди). За цими ж причинами військовозобов’язані не несуть відпові­дальність за ухилення від військової служби шляхом самокалічення або симуляції хво­роби, підроблення документів чи іншого обману, а також за відмову від несення обо­в’язків військової служби (ст. 409). Терміни проходження зборів військовозобов’яза­ними звичайно не є тривалими: термін навчальних зборів для військовозобов’язаних першого розряду не перевищує двох місяців, а для військовозобов’язаних другого роз­ряду – одного місяця, термін перевірних зборів для всіх військовозобов’язаних не пере­вищує десяти днів, а термін спеціальних зборів – двох місяців. Тому військовозо­бов’язані звичайно і не вчинюють цих злочинів, а частіше ухиляються від проходження зборів взагалі, за що несуть відповідальність за ч. 2 ст. 337.

Подібними причинами пояснюється і відсутність відповідальності військовозо­бов’язаних за марнотратство, а також втрату або зіпсування виданих для особистого користування предметів обмундирування або спорядження внаслідок порушення пра­вил їх зберігання (ч. 1 ст. 413): проходження військовозобов’язаними зборів не є трива­лим, кількість вказаних предметів та їх загальна вартість звичайно є незначними, і, крім того, військовозобов’язані за вчинення зазначеного діяння несуть матеріальну відпові­дальність у повному розмірі.

Нарешті, практично неможливим є вчинення військовозобов’язаними будь-яких військових злочинів в умовах воєнного стану, у т. ч. злочинів, передбачених статтями 427, 429-435, оскільки з початком воєнних дій усі військовозобов’язані призиваються на військову службу по мобілізації і стають, таким чином, військовослужбовцями.

За викрадення (шляхом крадіжки, грабежу чи розбою), привласнення, вимагання

 

908

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

військового майна, заволодіння ним шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем військовозобов’язані несуть відповідальність за відповідними статтями розділу VI Особливої частини, а за зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади чи службових повноважень, бездіяльність влади, недбале ставлення до служби – за статтями розділу XVII Особливої частини КК.

За таким підходом загальне положення ст. 401 про те, що військовими злочинами визнаються передбачені вказаним розділом злочини проти встановленого законодавст­вом порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбов­цями, а також військовозобов’язаними під час проходження останніми навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, не порушується. Адже за багатьма іншими стаття­ми цього розділу, крім статей 407-410, ч. 1 ст. 413, статей 427, 429^135, військовозо­бов’язані дійсно несуть відповідальність нарівні з військовослужбовцями.

До інших осіб, визначених законом, які не входять до складу військових форму­вань, утворених відповідно до законів України, але несуть відповідальність за статтями розділу XIX КК, слід відносити:

а) військовослужбовців військових прокуратур і відповідного управління ГП, війсь­
кових судів, військової судової палати Касаційного суду України, Військової судової
колегії ВС, військових комісаріатів, а також службових осіб Державної фельд’єгерської
служби ДКЗІ, які мають військові звання;

б) військовослужбовців МО, СБ, УДО, ДПС, які відповідно до законів України на
час виконання певних завдань працюють на штатних посадах в інших установах, під­
приємствах, організаціях;

в) військовослужбовців, які за їх згодою відкомандировані до органів виконавчої
влади, на підприємства і в організації, що виконують роботи в інтересах оборони дер­
жави та її безпеки (наприклад, до Національного космічного агентства України, до апа­
рату Уповноваженого Президента України з питань контролю за діяльністю СБ, до
Державного підприємства обслуговування повітряного руху України тощо);

г)  військовослужбовців адміністративного та професорсько-викладацького складу
навчальних закладів, що входять до системи МОН (Військового двічі орденів Черво­
ного прапора інституту ракетних військ і артилерії імені Богдана Хмельницького
Сумського державного університету, Військового інституту Київського національно­
го університету імені Тараса Шевченка, Військово-інженерного інституту Подільсь­
кої державної агротехнічної академії, військово-юридичного факультету Національ­
ної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого, Львівського військового ордена Чер­
воної Зірки інституту імені гетьмана Петра Сагайдачного Національного університету
«Львівська політехніка», факультету військової підготовки Харківського державного
технічного університету, Харківського гвардійського ордена Червоної Зірки інститу­
ту танкових військ імені Верховної Ради України Національного технічного універси­
тету «Харківський політехнічний інститут»);

д)  військовослужбовців (осіб військового персоналу) військових підрозділів, що
мають постійну чи тимчасову організацію, перебувають під командуванням особи, від­
повідальної перед Україною та іншою державою за поведінку своїх підлеглих, які зо­
бов’язані додержувати внутрішньої дисципліни, норм міжнародного права, і направля­
ються до іншої держави з метою виконання бойових або миротворчих завдань, або гу­
манітарних завдань, пов’язаних із захистом цивільного населення від радіаційної,
хімічної, біологічної небезпеки та ліквідацією наслідків застосування зброї масового
ураження;

є) військовослужбовців ЗС, інших військових формувань і цивільних установ України, які відповідно до міжнародних угод направляються Україною для участі в міжнародних миротворчих операціях і не входять до складу миротворчого контингенту (військові спостерігачі, радники, штабні офіцери тощо);

є) військовополонених, яких Україна тримає у полоні. Згідно з міжнародним зако­нодавством вони підкоряються законам, статутам і наказам, які діють у збройних силах

 

Стаття 401                                 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                               909

Держави, що тримає їх у полоні. Остання має право вживати судові заходи щодо будь-якого військовополоненого, котрий вчинить порушення цих законів, статутів чи нака­зів. Проте, військовополонені не несуть відповідальності за втечу з полону, спробу та­кої втечі і співучасть у ній. Крім того, виходячи з постулату, що представники інозем­них держав не можуть бути представниками органів військового управління ЗС чи ін­ших військових формувань України, військовополонені, навіть офіцери та генерали, не є суб’єктами військових службових злочинів за КК України (у разі вчинення ними, на­приклад, нестатутних методів впливу або насильства щодо інших військовополонених, які є підлеглими для них, вони можуть нести відповідальність за ч. 2 ст. 431 або за стат­тями, що передбачають відповідальність за злочини проти особи).

Треба, однак, зазначити, що українські військовополонені, яких тримає інша держа­ва-учасниця відповідної Конвенції, і в полоні залишаються військовими службовими особами України, оскільки законодавством України не визначено іншого, і за вчинення військових службових злочинів під час полону можуть нести відповідальність за стат­тями 423^26.

Незважаючи на те, що особи керівного та рядового складу органів міліції, податко­вої міліції та деяких інших державних органів за своїм соціальним і правовим захистом прирівнюються законодавством до військовослужбовців, що в цих органах діють дис­ципліна та відносини підлеглості, близькі до військових, що для працівників цих орга­нів встановлюються спеціальна форма одягу, схожа на військову, спеціальні звання то­що, все це не дає підстав прирівнювати зазначених осіб до військовослужбовців. Вка­зане стосується й осіб, які займають посади міністра оборони і його заступників, якщо ці особи є цивільними. Відповідно, такі особи не є суб’єктами військових злочинів. Не є військовослужбовцями і, відповідно, суб’єктами військових злочинів військові ліцеїс­ти. Незважаючи на те, що вартову службу несуть працівники відомчої воєнізованої охорони, а вахтову – моряки торговельних суден, вони не є суб’єктами злочину, пере­дбаченого ст. 418, так само як і суб’єктами інших військових злочинів.

Суб’єктом військових злочинів особа може бути тільки у відповідних часових ме­жах, які визначені уст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов’язок і вій­ськову службу» – після початку і до закінчення проходження військової служби. По­чатком проходження військової служби вважається: а) день прибуття до військового комісаріату для відправлення у військову частину – для призовників та офіцерів, призва­них із запасу; б) день зарахування до списків особового складу військової частини (ор­ганів військового управління, військових навчальних закладів, установ та організацій ЗС тощо) – для військовозобов’язаних і жінок, які вступають на військову службу за контрактом; в) день призначення на посаду курсанта (слухача) вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу -для громадян, які добровільно вступають на військову службу; г) день призначення на посаду – для громадян, які прийняті на військову службу до СБ.

Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військово­службовця виключено наказом по військовій частині (військовому закладу, установі тощо) зі списків особового складу. Разом з тим, особа, яка вчинила злочин проти вста­новленого порядку несення військової служби під час її проходження (військовозо­бов’язаний – під час проходження зборів), підлягає притягненню до відповідальності за такий злочин і після звільнення з військової служби (закінчення зборів).

Певне значення для кваліфікації військових злочинів можуть мати вік та інші осо­бисті якості особи. Так, на строкову військову службу в мирний час призиваються придатні для неї за станом здоров’я громадяни чоловічої статі, яким до дня відправки у військові частини виповнилося 18 років. Призовники віком від 17 до 21 року, у т. ч. ті, яким 17 років виповнюється у рік зарахування на навчання, можуть бути призвані на військову службу курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів або вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, тобто на прак­тиці може виникнути ситуація, коли військовослужбовцем є особа у віці 16-17 років.

 

910

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

У випадку вчинення такою особою злочину це повинно, згідно з п. З ч. 1 ст. 66, роз­цінюватися як обставина, що пом’якшує покарання.

За загальним правилом, особа, яка незаконно (наприклад, через недосягнення нею певного віку або непридатність до військової служби за станом здоров’я) призвана на військову службу, не є суб’єктом військових злочинів. За наявності необхідних підстав така особа повинна нести відповідальність за вчинення іншого, не військового злочину.

При цьому слід враховувати положення ст. 19 Конституції України, згідно з яким ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Отже, особа, призвана в мирний час на військову службу, будучи непридатною до неї за ста­ном здоров’я або за віком, повинна визнаватись незаконно призваною на військову службу. У зв’язку з цим на неї не може бути покладено обов’язки, пов’язані з прохо­дженням військової служби, у т. ч. і у вигляді кримінальної відповідальності за дії, що підпадають під ознаки військового злочину.

Підставою виникнення правовідносин, пов’язаних з проходженням військової служ­би, є відповідний юридичний факт. Якщо він відсутній, то і такі відносини з точки зору права визнаються нікчемними – такими, що не тягнуть жодних правових наслідків. Не­правильні дії працівників органів державного управління, внаслідок порушень з боку яких особа була призвана на військову службу незаконно, не можуть погіршувати ста­новище громадянина. Подібного підходу дотримується ВС у справах про інші злочини. Так, особа, яка незаконно позбавлена волі, чи яку незаконно взяли під варту, не підля­гає кримінальній відповідальності за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти та злісну непокору вимогам адміністрації ВТУ.

Встановивши непридатність за станом здоров’я особи, яка обвинувачується у вчи­ненні будь-якого військового злочину, до військової служби, суд завжди повинен з’ясовувати, чи законно була призвана ця особа на службу, і лише на підставі експерт­ного висновку вирішувати питання про можливість притягнення її до кримінальної від­повідальності за вчинення військового злочину.

Відповідальність за військовий злочин також виключається, якщо вчинення такого злочину було безпосередньо обумовлене непридатністю особи до військової служби взагалі або до її окремих обов’язків за станом здоров’я, яка виникла у період прохо­дження служби. Насамперед, це треба враховувати при притягненні особи до відпові­дальності за злочини, які не є насильницькими і звичайно не характеризуються корис­ливими або іншими низькими мотивами (невиконання наказу, різні види ухилення від військової служби, знищення або пошкодження військового майна, марнотратство або втрата військового майна, порушення правил поводження зі зброєю, а також з речови­нами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, порушення пра­вил водіння й експлуатації військової техніки, порушення правил несення спеціальних служб тощо).

У разі вчинення військовослужбовцями, які стали непридатними до військової служ­би за станом здоров’я у період її проходження, злочинів невеликої або середньої тяж­кості, навіть якщо вчинення таких злочинів і не було безпосередньо обумовлено станом їх здоров’я, вони можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 48 із застосуванням до них заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, або без застосування таких заходів.

Факт прийняття чи неприйняття військовослужбовцем військової присяги не має значення для визнання його суб’єктом військових злочинів. Із цього правила є лише два винятки: оскільки ст. 128 Статуту гарнізонної та вартової служб і ст. 335 Статуту внут­рішньої служби Збройних Сил України забороняється призначати до варти і на бойове чергування військовослужбовців, які не склали військової присяги, такі військовослуж­бовці не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за статтями 418 і 420. У деяких інших випадках (скажімо, при вчиненні злочинів, пов’язаних з ухилен­ням від військової служби) цей факт може розглядатися лише як обставина, що пом’якшує покарання (ч. 2 ст. 66).

 

Стаття 401                                 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                               911

Військовослужбовцями, які проходять службу у військових формуваннях України, можуть бути тільки громадяни України, оскільки загальний військовий обов’язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, що перебувають в Україні. Разом з тим, як зазначалось вище, до відповідальності за військові злочини за КК України мо­жуть бути притягнуті й військовослужбовці інших країн, якщо вони є військовополоне­ними (крім вчинення ними втечі з полону, спроби такої втечі і співучасті у ній, а так само вчинення злочинів, метою яких було полегшення втечі та які не супроводжува­лись насильницькими діями проти життя та здоров’я).

Військові злочини, вчинені військовослужбовцями, які входять до складу з’єднань та військових частин Чорноморського флоту Російської Федерації, дислокованих на території України, є злочинами проти Російської Федерації, а тому згідно з міжнарод­ними договорами України у справах про їх вчинення застосовується законодавство Ро­сійської Федерації.

За загальним правилом, встановленим у відповідній міжнародній Угоді, військово­службовці національних складових частин спільного українсько-польського військово­го миротворчого батальйону несуть кримінальну відповідальність згідно з чинним за­конодавством держави, громадянами якої вони є. Проте, якщо протиправні дії військо­вослужбовця не пов’язані із виконанням службових обов’язків, він несе кримінальну відповідальність згідно з законодавством держави Сторони, на території якої вчинено протиправну дію. Якщо дії військовослужбовця вчинені у зв’язку з виконанням служ­бових обов’язків, то військові власті направляючої держави мають першість у здійс­ненні юрисдикції стосовно цього військовослужбовця щодо злочинів, спрямованих ви­ключно проти майна або безпеки цієї держави та злочинів виключно проти особи або майна іншого члена збройних сил цієї держави або їх цивільного персоналу, а власті приймаючої держави мають першість у здійсненні юрисдикції стосовно цього військо­вослужбовця у випадку будь-яких інших злочинів.

Дещо інші правила встановлені відповідно до Угоди між Урядом Угорської Респуб­ліки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного батальйону (більш детально про це див. коментар до ст. 6).

Громадяни України, які проходять альтернативну службу, не є військовослуж­бовцями.

  1. Із спеціальним суб’єктом військових злочинів як специфічною їх ознакою пов’язані деякі питання кваліфікації цих злочинів.

Згідно з ч. 3 ст. 401, співучасть у військових злочинах осіб, не зазначених у цій статті, тягне відповідальність за відповідними статтями розділу XIX Особливої частини КК. Це положення є законодавчим визначенням принципу відповідальності співучас­ників злочинів зі спеціальним суб’єктом. Іншими словами, виконавцями будь-якого злочину, передбаченого статтями 402-435, можуть бути лише військовослужбовці, а іншими співучасниками – й цивільні особи (наприклад, як пособник – у разі підробки документів, які стали підставою незаконного звільнення з військової служби, або як підбурювач -у разі схиляння військовослужбовця до викрадення зброї тощо).

Цивільні особи не можуть бути співвиконавцями військових злочинів. Тому у разі, коли військовослужбовець і цивільна особа спільними зусиллями виконують об’єктивну сторону військового злочину, остання несе відповідальність за вчинення військового злочину як пособник (кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою гру­пою осіб» у цьому випадку не застосовується). Так само кваліфікуються і дії цивільної особи, яка вчинила діяння, що містить ознаки військового злочину, замість військово­службовця (наприклад, якщо військовослужбовець схилив цивільну особу до умисного знищення військового майна. При цьому такий військовослужбовець визнається вико­навцем злочину).

Окремі військові злочини можуть бути вчинені лише військовослужбовцями (війсь­ковозобов’язаними), для яких властиві спеціальні ознаки, що підлягають встановленню

 

912

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

у кожній конкретній кримінальній справі. Такими військовослужбовцями (військовозо­бов’язаними), зокрема, є військова службова особа (статті 423-426), військовий на­чальник (ст. 427), командир військового корабля, особа зі складу команди військового корабля (ст. 428), підлеглий (статті 402-405), особа, яка входить до складу варти (вах­ти) або патруля (ст. 418), особа, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України (ст. 419), особа, яка входить до складу сил бойового чергування (бо­йової служби) (ст. 420), особа, яка входить до складу добового наряду частини (крім варти і вахти) (ст. 421), особа, якій були довірені документи або матеріали, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю (ч. 2 ст. 422), український військово­службовець, який перебуває у полоні (ст. 431), тощо. Виконавцями перелічених злочи­нів можуть бути лише особи, які мають відповідні ознаки. Інші військовослужбовці (військовозобов’язані), а так само цивільні особи можуть нести відповідальність за вка­зані злочини тільки як організатори, підбурювачі чи пособники.

В окремих випадках військовослужбовець не може бути суб’єктом інших, крім війсь­
кових, злочинів. Наприклад, такі вчинені військовослужбовцем порушення законів та
звичаїв війни, як мародерство, насильство над населенням у районі воєнних дій, погане
поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вчинене неодноразово,        І
пов’язане з особливою жорстокістю чи спрямоване проти хворих і поранених, тягнуть                  і

відповідальність за статтями 432, 433 і 434.                                                                              |

  1. Положення, що міститься у ч. 4 ст. 401 КК, означає, що особа, яка вчинила війсь- j

ковий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, як правило, за                  <

певних, дещо особливих умов, а саме із застосуванням заходів, передбачених Дисцип­лінарним статутом ЗС.

Застосування до особи, яка вчинила військовий злочин, заходів, передбачених
Дисциплінарним статутом Збройних Сил України,
зокрема, означає, що судове рі-                       і

шення, яким особу звільнено від кримінальної відповідальності, направляється відповід­ному командиру (начальнику), який має право накладати дисциплінарне стягнення на даного підлеглого і несе відповідальність за невиконання цього судового рішення. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі статтями 87, 96 Дисциплінарного статуту Зброй­них Сил України дисциплінарне стягнення на військовослужбовця має бути накладено не пізніше ніж через десять діб, починаючи з дня коли командирові стало відомо про правопорушення, а у разі проведення розслідування – з дня його закінчення. Дисциплі­нарне стягнення, як правило, виконується негайно, а у виняткових випадках- не пізні­ше ніж через місяць з дня його накладення.

При цьому, за загальним правилом, звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із вчиненим ним військовим злочином поєднується із застосуванням до війсь­ковослужбовця (військовозобов’язаного) дисциплінарного стягнення. У разі вчинення військовослужбовцем (військовозобов’язаним) іншого, не військового злочину, звіль­нення його від кримінальної відповідальності не тягне за собою застосування дисцип­лінарного стягнення.

Словосполучення «може бути», застосоване у ч. 4 ст. 401, характеризує відсутність імперативності не тільки щодо звільнення від кримінальної відповідальності, а й щодо застосування заходів, передбачених Дисциплінарним статутом ЗС. Іншими словами, питання про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця (військо­возобов’язаного), звільненого від кримінальної відповідальності, може судом не стави­тися у разі, коли на момент розгляду справи судом, наприклад:

а)  військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у запас або
відставку у зв’язку з його непридатністю до неї за станом здоров’я у мирний час або
взагалі;

б)  військовозобов’язаний підлягає звільненню з навчальних, перевірних або спеці­
альних зборів з подальшим звільненням з військової служби у відставку у зв’язку з
його повною непридатністю до неї за станом здоров’я.

 

Стаття 401

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

913

 

Законодавство передбачає випадки обов’язкового і факультативного звільнення від кримінальної відповідальності. Існують певні їх особливості щодо військово­службовців.

Видами обов’язкового звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила військовий злочин, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з: 1) дійовим каяттям (ст. 45); 2) примиренням винного з потерпілим (ст. 46); 3) закінчен­ням строків давності (за деякими винятками) (ст. 49); 4) наявністю підстав, передбаче­них Особливою частиною КК; 5) амністією (ст. 86); 6) помилуванням (ст. 87).

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної від­повідальності згідно зі ст. 45 лише за умови, що: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона вчинила комплекс таких дій: а) щиро покаялася; б) активно сприяла розкриттю злочи­ну; в) повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Перші дві умови є обов’язковими і для звільнення особи від кримінальної відпові­дальності за ст. 46. Крім того, вказана особа має примиритися з потерпілим та відшко­дувати завдані нею збитки або усунути заподіяну шкоду. Оскільки серед військових злочинів невеликої тяжкості потерпілий є обов’язковою ознакою лише одного злочину – передбаченого ч. 1 ст. 405, а погроза, як правило, не тягне заподіяння збитків, то фак­тично особа, яка вперше вчинила цей злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності за умови публічного вибачення, прийнятого потерпілим.

До військових злочинів невеликої тяжкості відносяться злочини, передбачені час­тинами 1 статей 403, 405, 409, 412, частинами 1 і 2 ст. 413 та ст. 435.

Норми статей 45 і 46 мають імперативний характер, а тому, якщо суд (суддя) на стадії віддання обвинуваченого до суду або розглядаючи справу в судовому засіданні, встановить вказані у статтях 45 або 46 обставини, він зобов’язаний у порядку, встанов­леному КПК, закрити кримінальну справу щодо винної особи у зв’язку з її дійовим ка­яттям або примиренням з потерпілим. Згоди винної особи в такому разі не потрібно, оскільки про неї свідчить сама наявність дійового каяття або примирення з потерпілим.

Якщо потерпілий не побажав примиритися з винною особою, яка щиро покаялася у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збит­ки або усунула заподіяну шкоду, винна особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45.

Наявність у військовослужбовця незнятої або непогашеної судимості за вчинення злочину будь-якого ступеня тяжкості, а так само вчинення вперше військовослужбов­цем злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину позбавляє суд можливості застосувати щодо нього норми статей 45 і 46.

Основними критеріями розмежування підстав для звільнення винних у вчиненні злочинів осіб від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності (ст. 49) є ступінь тяжкості вчиненого злочину, який встановлюється з урахуванням положень ст. 12, а в деяких випадках також санкція статті Особливої частини КК.

При цьому має значення встановлена в законі ієрархія видів покарань за ступенем їх суворості. Так, для військовослужбовців менш суворим основним покаранням, ніж обмеження волі (див. п. 1 ч. 1 ст. 49) є арешт, службові обмеження для військовослуж­бовців, громадські роботи. Серед норм про військові злочини норми, де законодавець обмежився застосуванням лише таких санкцій, відсутні. Відтак, мінімальний строк дав­ності, який може бути застосовано до осіб, які вчинили військові злочини, становить три роки (п. 2 ч. 1 ст. 49). При цьому, хоч у цьому пункті і не вказано на такий вид основного покарання, як направлення в дисциплінарний батальйон, однак визначаль­ним для його застосування є можливість за конкретною санкцією закону призначити покарання у виді або обмеження волі, або позбавлення волі.

Видами факультативного звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин, у т. ч. військовослужбовця, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з: 1) передачею особи на поруки (ст. 47); 2) зміною обстановки (ст. 48).

 

і

914                                            ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                    Розділ XIX

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної від­повідальності згідно зі ст. 47, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона щиро покаялася; 4) існує відповідне клопотання колективу військової частини (установи).

Ст. 48 створює підстави для можливого звільнення особи від кримінальної відпові­дальності за умов, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) суд визнає, що на час розгляду справи внаслідок зміни обстановки вчинене діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною.

Певну складність викликає питання звільнення військовослужбовців, визнаними непридатними до військової служби, від кримінальної відповідальності у зв’язку із змі­ною обстановки за злочинні ухилення від військової служби.

Питання придатності особи до військової служби та її осудності, як передумови вини, мають різні критерії, а тому судова практика дає такі варіанти, згідно з якими військово­службовець на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого нормами Особливої частини КК, може бути одночасно: а) придатним до військової служби і осуд­ним; б) осудним, але непридатним до військової служби внаслідок захворювання, яке отримано ним під час її проходження (або за час ухилення від неї) і яке не знаходилося в причинному зв’язку з його злочинним ухиленням від служби; в) осудним, але непри­датним до військової служби внаслідок захворювання, яке отримано ним під час її про­ходження і яке знаходилось в причинному зв’язку з його ухиленням від неї; г) осудним, але незаконно призваним внаслідок непридатності до військової служби за станом здо­ров’я чи за віком.

У випадках, коли військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, визнано непридатним до військової служби внаслідок отриманого ним під час її проходження захворювання, а тим більше, під час ухилення від неї, він визнається суб’єктом відповідного військового злочину і підлягає кримінальній відпо­відальності на загальних підставах.

Водночас, відповідальність за злочин проти встановленого порядку проходження військової служби особи, яка визнана непридатною для неї, вже само по собі зумовлює необхідність її суворої індивідуалізації. Слід визнати правильною практику, коли до таких осіб, враховуючи передбачені законом підстави, застосовуються правила ст. 48 і вони звільняються від відповідальності.

Але визнання військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину, не­придатним до служби за станом здоров’я, не може автоматично розглядатися як підстава для його звільнення від відповідальності з підстав, передбачених ст. 48. З урахуванням усіх обставин справи, характеру захворювання та його впливу на формування та реаліза­цію умислу винного на ухилення від служби, така обставина може розглядатися і лише як пом’якшуюча покарання (статті 65 і 66). Тільки коли поряд з визнанням особи непридат­ною до військової служби судом встановлені й інші обставини, які у сукупності дають підстави для висновку про втрату діянням або такою особою суспільної небезпечності, суд вправі звільнити її від кримінальної відповідальності з посиланням на ст. 48.

З іншого боку, якщо ухилення від служби непридатної до неї особи зумовлено хво­робою, яка отримана під час проходження служби і знаходиться у причинному зв’язку з таким ухиленням (наприклад, особа залишила місце служби з наміром отримати у зв’язку з хворобою належну медичну допомогу), таке ухилення не породжує юридичної відповідальності. Неможливість виконувати загальні і спеціальні обов’язки військової служби внаслідок захворювання свідчить про відсутність вини особи у вчиненому, тобто відсутній склад злочину, а тому така обставина не може бути підставою для її звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання.

Про правові наслідки призову на військову службу особи, непридатної до військо­вої служби, див. також коментар до ст. 407.

 

Стаття 401

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

915

 

Підставами для звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки винної в ухиленні від служби особи можуть бути й інші обставини, наприк­лад, виникнення у неї встановленого законом права на відстрочку від призову і на звіль­нення з військової служби.

Особу, яка вчинила злочин, може бути звільнено від кримінальної відповідаль­ності у зв’язку із зміною обстановки лише за умови, якщо нею було вперше вчинено злочин і цей злочин є злочином невеликої або середньої тяжкості (частини 2 і З ст. 12). Не підлягають звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 48 війсь­ковослужбовці, які вчинили злочини, максимальна санкція за які у виді позбавлення волі перевищує п’ять років.

  1. Звичайно розмежування військового злочину і дисциплінарного проступку здійс­нюється за правилом, що випливає із ч. 2 ст. 11, але тільки у разі, якщо склад злочину характеризується оціночними ознаками (наприклад, чи є наслідки необережного неви­конання наказу начальника тяжкими або чи є предмет таким, що становить підвищену небезпеку для оточення). Якщо ж діяння характеризується як військовий злочин за до­помогою абсолютно визначених ознак, в яких відображено його суспільну небезпеку, воно не може визнаватися дисциплінарним проступком. Тому і факт звільнення війсь­ковослужбовця (військовозобов’язаного) від кримінальної відповідальності за ст. 44 не означає визнання діяння дисциплінарним проступком.

Женевська конвенція про поводження з впіськовополоненмш від 12 серпня 1949 р. Ратифі­кована СРСР 17 квітня 1954 р. (статті 82, 84, 87, 91, 92, 93, 99).

Угода між Україною і Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорно­морського флоту Російської Федерації на терипіорії України від 28 травня 1997 р. Ратифікова­на Україною 24 березня 1999 p. (cm. 19).

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової части­ни для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою .мі.жнародіїих організацій від 26листопада 1997 р. Ратифікована Україною б квітня 2000 р.

Угода міме Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного баталь­йону, від 18 січня 2002 р. Ратифікована Україною 22 листопада 2002 p. (cm. 10).

Закон України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 p. (cm. 46-1).

Закон України «Про державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р.

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. (статті 1, 19-20, 36).

Закон України «Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України» від 26 бе­резня 1992 р. (статті 1, 4, 8).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 p. (cm. 4).

Закон України «Про цивільну оборону України» від 3 лютого 1993 р. (статті 1, 3, 9-10).

Закон України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» від 4 березня 1998 р.

Закон України «Про війська Цивільної оборони України» від 24 березня 1999 р. (статті 1, 12. 14).

Закон України «Про участь України в мі.жнародіїих миротворчих операціях» від 23 квітня 1999 р. (статті 1, 2, 5, 6).

Закон України «Про загальний військовий обов язок і військову службу» в редакції від 18 червня 1999 р.

Закон України «Про схвалення Указу Президента України «Про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Косово. Союзна Респуб­ліка Югославія» від 16 липня 1999 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту і миротворчого персоналу для участі України в Місії Організації Об ‘єднаних Націй в Демократичній Республіці Конго та миротворчого контингенту для участі України в Тимча­сових силах Організації Об ‘єднаних Націй у Лівані» від 22 червня 2000 р.

 

916                                                            ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                                 Розділ XIX

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту для участі України в Місії Організації Об’єднаних Націй в Сьєрра-Леоне» від 14 грудня 2000 р.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 .жовтня 2000 р. (статті 1, 12, 17).

Закон України «Про Збройні Сили України» в редакції від 5 .жовтня 2000 р.

Закон України «Про розвідувальні органи України» від 22 березня 2001 p. (cm. 9).

Закон України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. (статті 32. 48).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 березня 2002 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення /9-го окремого батальйону радіаційного, хімічного та біологічного захисту Збройних Сил України до Держави Кувейт для надання допомоги в захисті цивільного населення цієї держави від наслідків можли­вого застосування зброї масового ураження та у ліквідації можливих наслідків застосування зброї масового ураження на території Держави Кувейт» від 20 березня 2003 р.

Воєнна доктрина України. Затверджена постановою Верховної Ради України 3529-ХП від 19 жовтня /993 р.

Указ Президента України «Про контроль за діяльністю Служби безпеки України» 1172/98 від 22 жовтня 1998 р.

Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщи­ками (мічманами) Збройних Сил України. Положення про проходження військової служби сол­датами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Положення про про­ходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих нав­чальних закладів. Положення про проходження військової служби за контрактом та кадрової військової служби у Службі безпеки України. Положення про проходження строкової військової служби солдатами і матросами, сержантами і старшинами Служби безпеки України. Поло­ження про проход.ження військової служби (навчання) за контрактом курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів Служби безпеки України. Затверджені указом Президен­та України № 1053/2001 від 7 листопада 2001 р.

Положення про порядок направлення на навчання в школу прапорщиків, строки та організа­цію підготовки прапорщиків для військ цивільної оборони. Затверджене наказом МИС № 292 від 24 вересня /998 р.

Інструкція про організацію виконання Положення про проход.ження військової служби осо­бами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. Затвердж-ена наказом МОЛг« 237 від 16липня 2002 р.

Інструкція про організацію виконання вимог Положення про проходження військової служ­би солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Затверд.жена наказом МО ЛЬ 332 від ЗО вересня 2002 р.

Наказ МО № 72 від 24 березня 2003 р. «Про затвердження Переліку посад і Умов прохо­дження військової служби особовим складом дисциплінарних військових частин, вислуга років на пенсію якому зараховується на пільгових умовах».

Стаття 402.     Непокора

  1. Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також
    інше умисне невиконання наказу –

караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням во­лі на строк до трьох років.

  1. Ті самі діяння, якщо вони вчинені групою осіб або спричинили тяжкі на-
    слідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

  1. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,-
    карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

 

Стаття 402

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

917

 

  1. Одним із головних загальних обов’язків усіх військовослужбовців є обов’язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників), крім явно злочинних. Це обумовлено характерним для всіх військових формувань принципом єдиноначальності.
  2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі. Додатковим факультативним об’єктом зло­чину можуть бути власність, довкілля тощо.
  3. З об’єктивної сторони злочин може виражатися у двох формах:

 

  • відкрита відмова виконати наказ начальника;
  • інше умисне невиконання наказу.

Про загальне поняття наказу (розпорядження) див. коментар до ст. 41 КК. Під на­казом у ст. 401 розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків військової службової осо­би, змістом якої є пряма, обов’язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, ко­манди тощо.

Суттєве кримінально-правове значення має характер відданого наказу. Так, наказ завжди має бути конкретним. Тому не можна розглядати як невиконання наказу неви­конання військовослужбовцем загальних вимог служби, які містяться в статутах, порад­никах, інструкціях тощо. Крім того, наказ має бути законним і виданим тільки в межах компетенції відповідної службової особи, а наказ з фінансових, матеріально-технічних та кадрових питань,- крім того, у письмовій формі. Якщо наказ виданий з порушенням вимог, які до нього пред’являються законодавством, він є незаконним.

Підлеглий не несе відповідальності за ст. 402 за невиконання наказу начальника, якщо цей наказ був незаконним (відданий невідповідною особою, в неналежному по­рядку, виходив за межі повноважень командира (начальника), за своїм змістом супере­чив чинному законодавству, був пов’язаний з порушенням конституційних прав та сво­бод людини і громадянина). За виконання ж явно злочинного наказу начальника підлег­лий підлягає відповідальності як пособник відповідного військового службового зло­чину (скажімо, за виконання наказу начальника караулу про застосування фізичного насильства щодо заарештованих чатовий має нести відповідальність за ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 424).

Крім того, у кожному конкретному випадку має бути з’ясовано, чи не обумовлене невиконання наказу тим, що він був сформульований невиразно, нечітко й незрозуміло, допускав подвійне тлумачення або чи не був він перешкодою для виконання наказу іншого начальника. Про поняття «законний наказ», а також про кримінально-правову оцінку дій особи, яка умисно віддає злочинний наказ, і особи, яка його виконує, див. коментар до статей 41 і 424 КК.

До військових начальників слід відносити військовослужбовців, які для виконання певних завдань мають у своєму розпорядженні підлеглих, наділені правом віддавати останнім накази, розпорядження та інші обов’язкові для виконання вимоги і застосову­вати щодо них дисциплінарну владу. Під військовими начальниками у військових ста­тутах та інших актах військового законодавства розуміються: 1) начальники за службо­вим положенням (посадою), тобто військовослужбовці, котрим доручено постійно чи тимчасово керувати службовою діяльністю інших військовослужбовців або робітників та службовців (підлеглих); 2) начальники за військовим званням.

Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у т. ч. і тимча­сово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлегло­го прямий начальник є безпосереднім начальником.

Орієнтовний перелік військових начальників міститься в розділах 3, 6, 9-12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (командир полку, старшина роти тощо), в розділах 2 і 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (командир дивізії,

 

918                                            ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                     Розділ XIX

командувач військ оперативного командування тощо), в розділах 1, 2, 7 Статуту гарні­зонної та вартової служби Збройних Сил України (начальник гарнізону, військовий ко­мендант гарнізону тощо) та в деяких інших нормативно-правових актах. Специфічні назви військових начальників передбачені статтями 14-15 Закону України «Про Служ­бу безпеки України», статтями 46-1, 56 Закону України «Про прокуратуру» тощо.

За своїми військовими званнями начальниками є: а) сержанти і старшини – для ря­дових і матросів однієї з ними військової частини; б) прапорщики і мічмани – для сер­жантів і старшин, рядових і матросів однієї з ними військової частини; в) молодші офі­цери – для сержантів і старшин, рядових і матросів; г) старші офіцери за військовим званням підполковник, капітан 2-го рангу, майор, капітан 3-го рангу – для прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів; д) генерал-лейтенанти, віце-адмірали, генерал-майори, контр-адмірали, полковники, капітани 1-го рангу – для мо­лодших офіцерів, прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів; є) генерали армії України, генерал-полковники, адмірали – для старших і молодших офіцерів, прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів.

У разі спільного виконання службових обов’язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад – старший за військовим званням.

Військовослужбовець, який належить до одного військового формування, може бу­ти начальником для військовослужбовця, який належить до іншого військового форму­вання у випадках, коли: а) перший є начальником за військовим званням; б) за спільно­го виконання служби в порядку, встановленому законодавством, перший призначений начальником; в) за спільного виконання служби їх службові стосунки не визначені від­повідним командиром (начальником), але перший має вищу посаду, а за рівних посад -вище звання. Спільним виконанням служби може бути, скажімо, діяльність військово­службовців ЗС і військ ІДО під час ліквідації наслідків природних катаклізмів тощо.

Командир спільного українсько-польського батальйону (обов’язки командира ба­тальйону по черзі виконуються офіцером ЗС України та офіцером Війська Польського) та інші представники командування в батальйоні мають право віддавати накази війсь­ковослужбовцям незалежно від їх належності до ЗС України або ЗС Республіки Поль­ща. Військовослужбовці України повинні виконувати віддані накази, якщо вони не су­перечать законодавству України і якщо ці накази пов’язані з метою, щодо виконання якої батальйон був створений.

Міжнародними угодами України можуть бути встановлені й інші положення, від­повідно до яких начальником для військовослужбовців військових формувань України може бути іноземець. Невиконання ж відданого ним наказу за певних обставин містить склад злочину,передбаченого ст. 402.

Військовими начальниками можуть бути і військовослужбовці рядового складу, якщо вони призначені на відповідну посаду (наприклад, командир відділення, заступ­ник командира взводу, старшина роти), або виконують певні завдання та мають при цьому в своєму підпорядкуванні інших військовослужбовців, яким можуть пред’являти обов’язкові для виконання вимоги (наприклад, начальник караулу, старший прикор­донного наряду). Для кваліфікації діяння за ст. 402 не має значення, постійно чи тимча­сово, письмовим чи усним розпорядженням призначено такого військовослужбовця виконувати обов’язки начальника.

Черговий роти є начальником для всіх військовослужбовців роти рівного з ним чи нижчого військового звання; черговий їдальні – начальником для всіх осіб добового наряду, призначених для робіт в їдальні, та поварів; черговий парку – для днювальних парку та механіка-водія чергового тягача; начальник військового ешелону- для всього особового складу ешелону, черговий і помічник чергового частини – для всіх осіб до­бового наряду і т. п.

Взагалі, крім зазначених вище, до категорії військових начальників потрібно відно-

 

Стаття 402

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

919

 

сити всіх військовослужбовців, які мають підлеглих під час несення спеціальних служб (караульної, патрульної, внутрішньої, вахтової, бойового чергування, прикордонної) та користуються правом віддавати підлеглим накази і розпорядження в інтересах вико­нання завдань тієї чи іншої спеціальної служби.

Відкрита відмова виконати наказ начальника – найбільш зухвала форма непоко­ри – передбачає наявність заяви (усної чи письмової”) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжу­ватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє не­задоволення у зв’язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує.

Інше умисне невиконання наказу полягає в тому, що підлеглим наказ начебто при­ймається до виконання, але насправді не виконується. Невиконання наказу може поля­гати: а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв; б) невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом; в) у виконанні таких дій з порушенням встановлених нака­зом строків та інших обов’язкових умов їх виконання.

Військовослужбовець, який ухиляється від несення внутрішньої чи іншої спеціаль­ної служби та відмовляється виконати наказ начальника про повернення до виконання своїх спеціальних обов’язків, має нести відповідальність за сукупністю злочинів, пере­дбачених ст. 402 і статтями 418, 419, 420 або 421. Проте вчинена особою зі складу вар­ти, патруля, внутрішнього наряду тощо непокора, не пов’язана з дотриманням правил несення відповідної спеціальної служби (наприклад, відмова прибрати у вартовому приміщенні), кваліфікується тільки за ст. 402.

Непокора вважається закінченою, залежно від форми її вчинення, з моменту відмо­ви виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

  1. Суб’єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов’язаний під час про­ходження зборів), підлеглий щодо начальника, який віддав наказ.
  2. З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом. Мотиви непокори у цілому не мають значення для кваліфікації. Проте, якщо наказ не виконаний з мотивів його явної незаконності, відповідальність виключається. Якщо сам наказ був законним, але непокора спровокована попередніми незаконними діями на­чальника щодо даного підлеглого, питання про відповідальність має вирішуватися з урахуванням конкретних обставин справи, і за наявності підстав таке діяння може бути визнане малозначним.

Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 402) може характеризуватися тіль­ки необережністю.

  1. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його групою осіб; 2) спри­
    чинення ним тяжких наслідків.

Про поняття група осіб див. коментар до ст. 28. Треба мати на увазі, що відповідні дії повинні розглядатися як вчинені групою осіб незалежно від того, притягнуті до кримінальної* відповідальності всі співучасники злочину чи лише один із них, а щодо інших кримінальне переслідування припинено за нереабілітуючих обставин. Підбурю­вання групи військовослужбовців до непокори, якщо при цьому непокора вчинена не була з причин, не залежних від волі підбурювача, кваліфікується за ст. 14, ч. 4 ст. 27 і ч. 2 ст. 402.

Під тяжкими наслідками у ч. 2 ст. 402 слід розуміти зрив виконання бойового зав­дання (яким у мирний час є, скажімо, несення караульної або прикордонної служби, бойового чергування), спричинення великої матеріальної шкоди тощо. Питання про наявність чи відсутність тяжких наслідків є питанням факту і вирішується судом у кож­ному випадку окремо на підставі всіх обставин справи.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) в умовах воєн­ного часу; 2) в бойовій обстановці.

Про поняття воєнний стан тут і далі див. коментар до ст. 111.

Бойову обстановку у цій та інших статтях розділу XIX Особливої частини КК слід

 

920

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

розуміти як певний стан військових з’єднань, частин (кораблів) та (або) підрозділів, за яким вони ведуть погоджені дії з метою знешкодження (розгрому) військового су­противника, оволодіння важливими районами (рубежами) або утримання їх і вико­нання інших тактичних завдань. Бойова обстановка може мати місце під час загаль­новійськового, танкового, протиповітряного, повітряного і морського, а також насту­пального та оборонного бою, бою у місті, в оточенні, відбиття висаджування морського десанту тощо.

Бойова обстановка може виникнути в мирний час, наприклад, при ліквідації прикор­донних конфліктів, при порушенні недоторканності повітряного чи морського простору України, у деяких інших випадках. Згідно із законодавством України серед основних зав­дань забезпечення військової безпеки в мирний час є такі, як забезпечення недоторкан­ності державних кордонів у повітрі, на суходолі та на морі, припинення можливих прово­кацій та посягань на суверенітет країни. Як один із заходів територіальної оборони допус­каються військові заходи, що застосовуються під час загрози або відбиття агресії, зокрема з метою захисту державного кордону від посягань із зовні і боротьби з диверсійно-роз­відувальними силами та іншими озброєними формуваннями агресора на території країни. Для виконання цих завдань можуть бути залучені ЗС та інші військові формування.

Ознаки «вчинення злочину в умовах воєнного стану» та «вчинення злочину в бойо­вій обстановці» не застосовуються при кваліфікації злочинів, вчинених військовослуж­бовцями українських миротворчих контингентів під час проходження служби в цих контингентах, оскільки: а) Верховною Радою України стан війни ні з однією з країн, на території яких дислокуються ці контингенти, не оголошується; б) у вказаних випадках воєнного нападу на Україну не існує, а внутрішні конфлікти в тій чи іншій країні не мають характеру агресії проти країн, з якими Україна підписала договори про спільну оборону від агресії; в) зазначені контингенти не призначені для ведення військових дій з метою знешкодження військового супротивника та виконання інших тактичних зав­дань, взагалі не мають такого супротивника та фактично не ведуть такі дії.

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової части­ни для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій від 26 листопада 1997р. Ратифікована Законом України 1634-111 від 6 квітня 2000 р.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 жовтня 2000 р. (статті 1, 12, 17).

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 p. (cm. 35).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 11, 28-38).

Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України. Затверджений Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 29 липня 1991 р. І368-ХІ1 (cm. 10).

Закон України «Про участь України в міжнародних миротворчих операціях» від 23 квітня 1999 р. (статті І, 2, 5).

Закон України «Про схвалення Указу Президента України «Про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Косово. Союзна Респуб­ліка Югославія» від 16липня 1999 p. (cm. 2)

Військова доктрина України. Затверджена постановою ВР від 19 .жовтня 1993 р.

Стаття 403.     Невиконання наказу

  1. Невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначе­них у частині першій статті 402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-

карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до двох років.

 

Стаття 404

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

921

 

  1. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обста-новці,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

  1. Основний безпосередній об’єкт, а також суб’єкт цього злочину збігаються з ос­новним безпосереднім об’єктом і суб’єктом злочину, передбаченого ст.
  2. Об’єктивна сторона злочину характеризується тільки бездіяльністю. За ст. 403 мають каратися випадки невиконання, неточного або неповного виконання законного наказу внаслідок неуважності, безпам’ятності тощо.

Злочин є закінченим з моменту фактичного настання тяжких наслідків.

До тяжких наслідків можуть бути віднесені: зрив виконання бойового завдання, завдання великої матеріальної шкоди, катастрофа, аварія, пожежа, радіоактивне, хіміч­не, бактеріологічне забруднення навколишнього середовища, масові отруєння тощо. До тяжких наслідків невиконання наказу, змістом якого, наприклад, було попередження найбільш серйозних форм підриву військової дисципліни з боку інших військовослуж­бовців, є вчинення таких дій, як викрадення зброї, дезертирство тощо.

  1. З суб’єктивної сторони невиконання наказу начальника вчинюється лише з нео­
    бережності у вигляді злочинної недбалості або злочинної самовпевненості.

Стаття 404.     Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків

  1. Опір начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладені на неї
    обов’язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих
    обов’язків –

караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням во­лі на строк від двох до п’яти років.

  1. Ті самі дії, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що
    спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

  1. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони
    були вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.

  1. Дії, передбачені частинами другою або третьою цієї статті, якщо вони
    були пов’язані з умисним вбивством начальника або іншої особи, яка вико­
    нує обов’язки з військової служби,-

караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

\. Основний безпосередній об’єкт злочину – порядок підлеглості та військової чес­ті. Його додатковим факультативним об’єктом можуть бути життя та здоров’я особи, її воля, честь і гідність, інші блага. Життя особи є додатковим обов’язковим об’єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 404.

  1. З об’єктивної сторони злочин може полягати тільки у діях, які можливі у двох формах:
  • опір начальникові, а також іншій особі, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби;
  • примушування начальника, а також іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, до порушення цих обов’язків.

На відміну від непокори опір і примушування можуть вчинюватися не тільки щодо начальника, а й щодо іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби. Про поняття начальник див. коментар до ст. 402.

 

 

922

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

Під особою, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, в цій

статті розуміються черговий або днювальний роти, парку, військового ешелону, конт­рольно-пропускного пункту, начальник варти та його помічник, розвідний, вивідний і чатовий, представник ВСПЗС, військовослужбовці, які входять до складу наряду з охо­рони державного кордону, конвою, патрульного наряду та деякі інші особи, на яких тимчасово або за спеціальним дорученням повноважного командування покладені пов­новаження представників влади.

При цьому треба враховувати, що в окремих випадках, прямо передбачених війсь­ковими статутами, черговий роти є начальником для всіх військовослужбовців роти рівного з ним чи нижчого військового звання, черговий і помічник чергового частини -для всіх осіб добового наряду частини тощо.

У випадку, коли військовослужбовцем грубо порушено громадський порядок з мо­тивів явної неповаги до суспільства, яка відзначалась особливою зухвалістю чи винят­ковим цинізмом, і ці дії пов’язані з наступним опором начальникові чи іншому військо­вослужбовцю, який виконує покладені на нього обов’язки з військової служби, діяння має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 296 і відповідною частиною ст. 404. Адже вказаний начальник (інший військовослужбовець) у даному випадку є представником влади. Водночас, хуліганські дії військовослужбовця, які пе­реросли під час його затримання в опір начальникові чи, наприклад, складу патрульно­го наряду, за відсутності розриву в часі повністю охоплюються ч. 1 ст. 404 і додаткової кваліфікації за ч. З ст. 296 (хуліганство, пов’язане з опором представникам влади) не потребують. Опір представникові влади (працівнику правоохоронного органу), який не є військовослужбовцем, тягне відповідальність військовослужбовця тільки за ч. З ст. 296 або за відповідною частиною ст. 342.

Опір – це дії винної особи, пов’язані з перешкодою начальникові або іншій особі виконувати обов’язки військової служби, покладені на неї, і спрямовані на те, щоб не дати цим особам можливості діяти у певній ситуації згідно із законом. Детальніше про поняття опір див. коментар до ст. 342.

Якщо опору передувала непокора начальникові, дії винного кваліфікуються тільки за ст. 404: тут має місце «переростання» у більш тяжкий злочин однорідного посягання на один і той самий об’єкт.

Якщо військовослужбовець, здійснюючи опір начальникові, неправильно оцінив дії останнього і помилково припускав наявність суспільно небезпечного посягання на ньо­го, має місце уявна оборона (про її поняття див. ст. 37 та коментар до неї). При цьому, якщо такий військовослужбовець в обстановці, що склалася, не усвідомлював і не міг усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпеч­ного посягання, але перевищив межі захисту, який потрібно було застосувати, його дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони і кваліфікуватись не за ст. 404, а за статтями 118 або 124, а якщо він не усвідомлював, але міг усвідомлювати відсутність реального посягання,- за ч. 2 ст. 404 за ознакою заподіяння тяжких наслід­ків через необережність.

Під примушуванням до порушення обов’язків з військової служби треба розуміти дії, пов’язані із застосуванням фізичного чи психічного насильства до начальника чи іншої особи, яка виконує обов’язки по військовій службі, і спрямовані на те, щоб у та­кий спосіб схилити їх до протизаконної зміни їхньої правомірної поведінки. Примушу­вання передбачає наявність конкретної незаконної вимоги до вказаних осіб.

Примушування відрізняється від опору, зокрема, тим, що: а) при опорі винний на­магається своїми діями позбавити начальника чи іншу особу можливості виконати обов’язки по військовій службі, а при примушуванні – змусити їх діяти всупереч ін­тересам служби; б) опір може бути і не поєднаний з фізичним чи психічним насильст­вом (проте, не виключається, що опір виражається в активній фізичній протидії: винний упирається, намагається вирватися тощо), а примушування завжди поєднане з насиль­ством; в) примушування може бути вчинене не тільки під час виконання начальником

 

Стаття 404                                ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                              923

чи іншою особою покладених на них обов’язків з військової служби, а й у зв’язку з їх виконанням у майбутньому.

Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов’язки військової служби:

а)  на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого
(навчального) часу, включаючи і перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

б) на шляху прямування на службу або із служби, під час службових поїздок, повернення
до місця служби; в) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідало
обов’язкам військовослужбовця або він був направлений туди за наказом відповідного ко­
мандира (начальника); г) при виконанні державних або громадських обов’язків, якщо на­
віть ці обов’язки і не були пов’язані з військовою службою; д) при виконанні обов’язку по
врятуванню людського житгя, охороні державної, комунальної і приватної власності, під­
триманню військової дисципліни та охороні правопорядку.

Під виконанням обов’язків військової служби слід розуміти здійснення конкретних обов’язків, котрі були покладені на особу законами чи іншими нормативними актами.

Будь-яких наслідків здійснення опору або примушування начальникові чи іншій особі, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, для визнання цього злочину закінченим не потрібно: він є закінченим з моменту вчинення опору чи при­мушування.

  1. Суб’єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов’язаний під час збо­
    рів), який є підлеглим щодо відповідного начальника, а так само інший військовослуж­
    бовець, якщо опір (примушування) вчинено ним щодо особи, яка виконує покладені на
    неї обов’язки з військової служби.

У разі, коли дії, які із зовнішньої сторони полягають в опорі, вчинюються військо­вослужбовцем щодо особи, яка не є для нього начальником і не виконує у цей час обов’язків з військової служби (наприклад, рядовим – щодо сержанта іншої військової частини), вони, з урахуванням конкретних обставин справи, можуть кваліфікуватися як порушення статутних правил відносин між військовослужбовцями за відсутності відно­син підлеглості або як злочин проти життя та здоров’я особи, або як злочин проти авто­ритету органів державної влади тощо.

  1. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 404) може характеризуватися тільки необереж­ністю, а ставлення до смерті начальника чи іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби (ч. 4 ст. 404),- тільки прямим умислом.
  2. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) групою осіб; 2) із за­стосуванням зброї; 3) із спричиненням тяжких наслідків.

Про поняття група осіб див. коментар до ст. 28.

У диспозиції ч. 2 ст. 404 йдеться не тільки про такі звичайні види зброї, як пістолет чи автомат, а й про зброю взагалі. Тому під зброєю у цій статті треба розуміти будь-яку зброю, що фактично може використовуватися військовослужбовцями різних військових формувань під час виконання обов’язків з військової служби та/або застосовуватися при опорі або примушуванні, у т. ч. в умовах воєнного стану, а саме:

а) будь-яку вогнепальну зброю – артилерійську (гармати, гаубиці, міномети, безвід­
катні гармати, пускові установки протитанкових ракет, що керуються, реактивні систе­
ми залпового вогню, реактивні бомбомети, реактивні торпедні апарати тощо) та стріл-
кову (револьвери, пістолети, пістолети-кулемети, автомати, гвинтівки, карабіни, куле­
мети), а також гранатомети;

б) інші звичайні засоби ураження, зокрема мінну та запалювальну зброю;

в) холодну зброю – предмети, які відповідають стандартним зразкам такої зброї,
справляють колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, розроблюючий або ударний ефект і
конструктивно призначені для ураження живої цілі за допомогою м’язової сили люди­
ни або дії механічного пристрою (наприклад, багнет, кортик, шашка);

г) газову зброю нервово-паралітичної дії; пневматичну зброю калібру понад 4,5 мм
зі швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду;

 

924

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

д) вибухову зброю (у деяких інших статтях КК вона охоплюється поняттями «вибу­хові речовини» або «бойові припаси»).

Таким чином, під зброєю в ст. 404 слід розуміти будь-які предмети (пристрої), при­значені для ураження живої цілі, знищення або пошкодження оточуючого середовища. Такі предмети (пристрої) можуть бути виготовлені заводським, у т. ч. за спеціальним замовленням, або іншим способом, знаходитись на озброєнні військових формувань України або бути знятими з нього та з виробництва, мати воєнне, спортивне, мислив­ське чи інше призначення, при цьому бути повністю справними або мати дефекти, які не впливають на їх бойові властивості.

Не можуть визнаватися зброєю: сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери); пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмер­тельної дії; ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлю­вальні засоби, які не містять вибухових речовин і сумішей; навчальна зброя, предмети побутового призначення (сокира, пасок тощо) або не чітко визначеного призначення, хоча спеціально пристосовані для заподіяння тілесних ушкоджень чи для вбивства (скажімо, пряжка солдатського паска зі свинцевою пластиною, загострений арматурний прут, дошка певної форми); предмети, які визнаються законодавством України спеці­альними засобами, у т. ч. ті, що застосовуються військовослужбовцями ВСПЗС (гумові кийки, ручні газові гранати типу «Черемуха», «Сирень» тощо), а також дресировані, у т. ч. службові, собаки чи інші тварини.

Про поняття зброя див. також коментар до ст. 410.

Застосування зброї під час опору чи примушування до порушення службових обов’язків означає фактичне використання її для фізичного впливу на начальника чи іншу особу, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, коли цими ді­ями створювалась реальна загроза здоров’ю або життю потерпілого (здійснення при­цільного пострілу або інший спосіб використання її бойових властивостей), або для пси­хічного впливу (демонстрування оголеної вогнепальної зброї, приведення її в бойове положення, прицілювання, поєднане зі словесною погрозою чи без такої).

Не повинні визнаватися застосуванням зброї такі дії, як побиття потерпілого мис­ливською рушницею, оскільки вона не призначена для рукопашного бою. Але побиття потерпілого прикладом автомата чи карабіна, а також малою (саперною) лопаткою по­винно визнаватися застосуванням зброї на тій підставі, що автомат і карабін як штатна зброя в армії взагалі можуть використовуватися і як вогнепальна, і як холодна (з прим-кнутим багнетом-ножем) зброя, і як зброя ударної дії в ближньому бою, а мала (сапер­на) лопатка, крім основного (інженерного) призначення, має функцію спеціальної зброї для рукопашного бою, що регулюється відповідними настановами, і відповідні бойові якості (твердість сталі, загостреність леза тощо).

Застосування зброї повинно кваліфікуватися за ч. 2 ст. 404 незалежно від того, чи бу­ла заподіяна шкода здоров’ю потерпілого, тобто поняття «застосування зброї» охоплює як використання зброї за її прямим призначенням, так і спробу такого використання.

Якщо військовослужбовець не зміг застосувати зброю під час опору з причин, що не залежали від його волі, його дії мають кваліфікуватися за ст. 15 і ч. 2 ст. 404.

Для кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 404 не має значення, знаходилась зброя у нього на законних підставах чи ні. В останньому випадку дії особи можуть бути додат­ково кваліфіковані заст. 410.

Якщо військовослужбовець застосував зброю не у зв’язку з опором, а виключно при реалізації свого права на необхідну оборону, наданого йому статтею 36, то злочинність діяння виключається. Закріплене у ч. З ст. 27 і ч. 5 ст. 55 Конституції України та ст. 36 КК право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань на свої права і свободи, своє життя та здоров’я, життя та здоров’я інших людей є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав і свобод людини та громадя­нина, про невід’ємність права кожної людини на життя, про недоторканність її житла

 

Стаття 404                                            ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                                             925

і майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних і державних інтересів. Військо­вослужбовці користуються такими правами нарівні з іншими громадянами.

До тяжких наслідків у ч. 2 ст. 404 слід відносити смерть потерпілого, заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, катастрофу, аварію, найбільш серйозні форми під­риву військової дисципліни та боєготовності підрозділу, частини тощо, якщо вони зна­ходились у причинному зв’язку із вчиненням опору або примушування.

При цьому умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне начальнику або іншій осо­бі, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною статті 121. Умисне заподіяння вказаним особам середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок примушування їх до порушення обов’язків з військової служби або опору, поєднаного із залякуванням потерпілого, та­кож слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 122 і ч. 1 ст. 404.

Умисне вбивство начальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, кваліфікується тільки за ч. 4 ст. 404. Спричинення внас­лідок опору (примушування) побоїв, умисного легкого тілесного ушкодження, а також спричинення внаслідок опору, не поєднаногоі із залякуванням начальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки із військової служби, умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження повністю охоплюється ч. 1 ст. 404.

Умисне вбивство начальника чи іншої особи, яка виконує обов’язки з військової служби, належить кваліфікувати тільки за ч. 4 ст. 404. Разом з тим, коли умисне вбив­ство зазначених осіб вчинене за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами ч. 2 ст. 115.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його в умовах воєн­ного стану або 2) в бойовій обстановці (ч. З ст. 404), а так само 3) вчинення дій, пере­дбачених частинами 2 або 3 ст. 404, якщо вони були пов’язані з умисним вбивством начальника чи іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби (ч. 4 ст. 404).

За конструкцією ст. 404 опір начальникові, а також іншій особі, що виконує покла­дені на неї обов’язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов’язків, якщо вони були пов’язані з умисним убивством такої особи, розглядаються як особливий вид тяжких наслідків, ставлення до яких може характеризуватися лише прямим умислом.

Умисне вбивство військовослужбовцем (військовозобов’язаним під час проходжен­ня зборів) начальника не у зв’язку з опором йому чи примушуванням його до порушен­ня обов’язків з військової служби кваліфікується за відповідною частиною ст. 115, або за статтями 116 чи 118.

Якщо опір або примушування мали своїм наслідком замах на умисне убивство на­чальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, злочин кваліфікується за ст. 15 і ч. 4 ст. 404, оскільки цей особливо кваліфікований склад злочину побудований як матеріальний і настання відповідних наслідків є умовою визнання злочину закінченим.

Закон України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» в редакції від 18 червня 1999 р. (ст. 24).

Правила застосування спеціальних засобів військовослужбовцями Військової служби право­порядку у Збройних Силах України під час здійснення службових обов ‘язків. Затверджені постановою KM № 83 від від 18 січня 2003 р.

Наставление по физической подготовке Советской Армии и Военно-Морского Флота (НФП-78). Введено в дію наказом МО СРСР № 140 від 25 травня 1978 р. (п. 111).

Постанова ПВС № 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (п. 7).

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про­ти .життя та здоров’я особи» (п. 12).

 

926______________________ ОСОБЛИВА ЧАСТИНА__________________ Розділ XIX

Стаття 405.     Погроза або насильство щодо начальника

  1. Погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв на­
    чальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв’язку з виконан­
    ням ним обов’язків з військової служби –

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох ро­ків або позбавленням волі на той самий строк.

  1. Заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насиль­
    ницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з війсь­
    кової служби –

карається позбавленням волі на строк від двох до семи років.

  1. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені гру­
    пою осіб, або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойо­
    вій обстановці,-

караються позбавленням волі від п’яти до десяти років.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок підлеглості та військової честі, а його додатковим факультативним об’єктом – громадський порядок. Додатко­вим обов’язковим об’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 405, є безпека особи, а зло­чину, передбаченого ч. 2 ст. 405 – її здоров’я.
  2. З об’єктивної сторони злочин виражається у діях і може мати такі форми:

 

  • погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби (ч. 1 ст. 405);
  • заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби (ч. 2 ст. 405).

Про поняття начальник, виконання обов’язків з військової служби див. коментар, відповідно, до статей 402 і 404.

Погроза передбачає залякування начальника заподіянням йому фізичної шкоди, а саме: вбивством його, заподіянням йому тілесних ушкоджень будь-якого характеру і ступеня тяжкості, нанесенням побоїв або знищенням чи пошкодженням його майна. Погроза розголосити відомості, що ганьблять начальника або близьких йому осіб, по­гроза нанести ляпас, позбавити свободи руху, погроза посяганням на його статеву сво­боду або статеву недоторканість, а так само погроза, висловлена у невиразній формі («ти у мене побачиш», «дочекаєшся» тощо), не складають злочину, передбаченого ст. 405. За наявності відповідних підстав деякі із цих видів погроз можуть бути кваліфі­ковані як злочин проти волі, честі та гідності особи, злочин проти авторитету органів державної влади або проти правосуддя.

Погроза може бути усна, письмова чи виражена жестами, висловлена один раз чи систематично, начальнику безпосередньо або через третіх осіб, адресована одночасно кільком начальникам. Погрозу, виражену шляхом направлення у бік начальника заря­дженої зброї, треба відрізняти від замаху на вбивство.

Побої це два чи кілька ударів, що спричинили потерпілому фізичний біль, але не потягли заподіяння йому тілесних ушкоджень. У практиці побоями часто визнаються тілесні ушкодження (найчастіше легкі), що не були належним чином зафіксовані в ме­дичних документах або шляхом освідування потерпілого і підтверджені висновком су­дово-медичної експертизи.

Детальніше про поняття погроза, побої, а також про поняття вбивство, тілесні ушкодження див. коментар до відповідних статей розділу II Особливої частини.

До інших насильницьких дій щодо начальника можна віднести заподіяння мук, мордування, незаконне позбавлення волі або викрадення, незаконне введення в його організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, зґвалтування тощо.

 

Стаття 405

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

927

 

При цьому ці діяння, вчинені без кваліфікуючих обставин, повністю охоплюються ч. 2 ст. 405 і не потребують додаткової кваліфікації, відповідно, за ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 126, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 314, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153.

Нанесення начальнику одиничного удару, наслідком якого не стало спричинення тілесних ушкоджень, може розглядатися як замах на насильство щодо начальника. Умисне вбивство начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служ­би, не поєднане з опором начальнику чи примушуванням його до порушення обов’язків з військової служби, кваліфікується за п. 8 ст. 115.

Насильницькі дії підлягають кваліфікації за ст. 405, якщо вони не пов’язані з опо­ром начальнику або примушуванням його до порушення обов’язків служби. Це мо­жуть бути випадки насильства щодо начальника або у зв’язку з його загальною служ­бовою вимогливістю, тобто у зв’язку з його діями по службі, що мали місце в мину­лому, або безпосередньо у відповідь на законні вимоги щодо підлеглого, пред’явлені у даний момент. Так кваліфікуються, наприклад, насильницькі дії солдат щодо сер­жантів за те, що ті не створювали їм полегшені умови служби порівняно з солдатами, які пізніше їх були призвані на військову службу. Якщо ж такі насильницькі дії пов’язані з вимогами щодо створення полегшених умов служби у майбутньому, діян­ня треба кваліфікувати за ст. 404 як примушування начальника до порушення покла­дених на нього обов’язків.

Якщо підлеглий у відповідь на зауваження начальника у зв’язку з порушенням ним військової дисципліни б’є його і спричинює йому побої, його дії слід кваліфікувати за ст. 405, а якщо ж він робить спробу перешкодити виконанню застосованого до нього дисциплінарного стягнення або вчинює опір – в його діях присутні ознаки злочину, пе­редбаченого ст. 404.

Заподіяння начальнику умисного тяжкого тілесного ушкодження потребує додатко­вої кваліфікації за частинами 1 або 2 ст. 121, його умисне вбивство, якщо воно не пов’язане із опором начальникові або примушуванням його до порушення покладених на нього обов’язків з військової служби (див. коментар до ст. 404) – за статтями 115, 116 або 118, а вбивство через необережність – за ст. 119.

  1. Суб’єктом злочину може бути лише військовослужбовець (військовозо­
    бов’язаний під час проходження зборів), який є підлеглим щодо начальника, якому він
    погрожує або проти якого здійснює насильство.
  2. З суб’єктивної сторони злочин вчинюється тільки з прямим умислом.

Обов’язковою ознакою злочину є мотив: погроза або насильство щодо начальни­ка здійснюються через невдоволення службовою діяльністю начальника взагалі або невдоволення його конкретним вчинком чи рішенням, прийнятим у зв’язку з вико­нанням ним обов’язків по військовій службі. Оскільки вказані обов’язки не передба­чають вчинення начальником незаконних дій або прийняття незаконних рішень, то погроза або насильство щодо начальника, вчинені у зв’язку з його незаконною діяль­ністю, не можуть кваліфікуватися за ст. 405: військовий правопорядок у цих випадках не порушується. Так само не можуть кваліфікуватися за цією статтею погроза або насильство щодо начальника, вчинені на прохання цивільних осіб або на ґрунті осо­бистих неприязних відносин (з помсти за поведінку, яка мала місце до призову на військову службу, із ревнощів, у зв’язку з підозрою в крадіжці особистих речей тощо).

  1. Кваліфікованими видами злочину є вчинення його: 1) групою осіб; 2) із засто­
    суванням зброї; 3) в умовах воєнного стану; 4) у бойовій обстановці.

Про поняття група осіб, зброя, застосування зброї див. коментар, відповідно, до статей 28, 404. При вчиненні діяння, передбаченого ч. 1 ст. 405, застосування зброї означає демонстрування оголеної вогнепальної зброї, прицілювання тощо, а при вчи­ненні діяння, передбаченого ч. 2 цієї статті,- здійснення прицільного пострілу або ін­ший спосіб використання бойових властивостей зброї.

 

928                                            ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                    РозділXIX

Стаття 406.     Порушення статутних правил взаємовідносин між війсь­ковослужбовцями за відсутності відносин підлеглості

  1. Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбов­
    цями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося в завданні
    побоїв чи вчиненні іншого насильства,-

карається арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплі­нарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до трьох років.

  1. Те саме діяння, якщо воно вчинене щодо кількох осіб або заподіяло
    легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також таке, що має характер
    знущання або глумлення над військовослужбовцем,-

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох ро­ків або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

  1. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені гру­
    пою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.

  1. Основний безпосередній об’єкт злочину – порядок взаємовідносин між військо­вослужбовцями, які не знаходяться у відносинах підлеглості, додатковий обов’язковий об’єкт- честь і гідність особи. Додатковим факультативним його об’єктом можуть бу­ти життя та здоров’я особи, інші блага.
  2. З об’єктивної сторони злочин полягає у порушенні статутних правил взаємовід­носин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у: 1) завданні побоїв; 2) вчиненні іншого насильства.

Під статутними правилами відносин між військовослужбовцями слід розумі­ти правила, визначені передусім Статутом внутрішньої служби і Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, дія яких поширюється на усі військові формування України.

Згідно з вказаними статутами військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей. Відносини між військовослужбовцями повинні ґрунту­ватися на взаємній повазі, і в питаннях служби вони звертаються один до одного на «Ви». Військова дисципліна зобов’язує кожного військовослужбовця, зокрема, дотри­муватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослуж­бовцями, зміцнювати військове товариство, виявляти повагу один до одного, бути ввіч­ливими і дотримуватися військового етикету, поводитися з гідністю й честю, не допус­кати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

До обов’язків солдата (матроса) входять, крім того, обов’язки виявляти повагу до старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність това­ришів по службі, додержувати правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання.

Оскільки статутні правила є обов’язковими для військовослужбовців незалежно від того, чи знаходяться вони у розташуванні військової частини, дія ст. 406 поширюється й на випадки, коли відповідне порушення відбувається не в службовий час та/або поза межами військової частини (під час звільнення з розташування частини, знаходження на лікуванні, у відрядженні тощо).

Вказані дії можуть бути вчинені у зв’язку з виконанням винним і потерпілим війсь­ковослужбовцями обов’язків з військової служби або не у зв’язку з виконанням ними таких обов’язків, але під час виконання їх. Взагалі, відповідні насильницькі дії мають кваліфікуватися за ст. 406 у разі, якщо вони фактично спричинили шкоду встановлено­му порядку взаємовідносин між військовослужбовцями, між якими відсутні відносини підлеглості.

 

Стаття 406

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

929

 

Якщо побої або інше насильство були заподіяні одним військовослужбовцем щодо іншого виключно на грунті особистих неприязних або сімейних, майнових і т. п. відно­син, такі дії мають кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за відповідні невійськові злочини.

Відсутність між військовослужбовцями відносин підлеглості означає, що війсь­ковослужбовці є рівними за посадами і званнями (рядові (матроси), або сержанти (стар­шини), або прапорщики (мічмани), або офіцери) чи знаходяться у відносинах стар­шинства, які визначаються або безпосередньо їх командиром (начальником), або війсь­ковими званнями (сержант і молодший сержант, прапорщик і старший прапорщик, лейтенант і капітан тощо).

Про поняття побої див. коментар до ст. 405.

Інше насильство – це різні види фізичного впливу на потерпілого, які не є побоями і не пов’язані зі спричиненням тілесних ушкоджень: нанесення ляпасу, поштовх, зв’язування чи інше позбавлення волі, насильницьке вчинення сексуальних розбещень, а так само погрози застосування фізичного насильства, пов’язані з вимогами до потер­пілого виконувати замість винного ті чи інші обов’язки військової служби (наприклад, обов’язки днювального роти чи парку), надати йому особисті послуги (випрати білизну, сходити в магазин), передати для споживання чи користування продукти або інші пре­дмети, що належать потерпілому на праві приватної власності або видані у користуван­ня, тощо.

У деяких випадках порушення статутних правил взаємовідносин між військовослуж­бовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, яке виразилося в іншому на­сильстві, може кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 406 і статтями, які передбачають відповідальність за ті чи інші види незаконного заволодіння майном або за злочини проти статевої недоторканості тощо.

Водночас вказане порушення статутних правил, вчинене у розташуванні підрозділу, якщо воно супроводжувалось нецензурною лайкою, проявами безсоромності, безчинст­вом тощо, повністю охоплюється ст. 406 і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 296.

  1. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, який не знаходиться у відносинах
    підлеглості з потерпілим.

Якщо до дій, вчинюваних таким військовослужбовцем, приєднується військово­службовець, який є начальником для потерпілого, його дії слід кваліфікувати як пере­вищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень (ст. 424). Якщо, навпаки, до дій, вчинюваних військовослужбовцем, який не знаходиться у від­носинах підлеглості з потерпілим, приєднується військовослужбовець, який є підлег­лим для потерпілого, дії першого мають кваліфікуватися за ст. 406, а дії підлеглого – за ч. 5 ст. 27 і ст. 406. Якщо ж незаконне насильство щодо начальника розпочалось діями підлеглого, а вже потім до них приєднався військовослужбовець, який не знаходиться у відносинах підлеглості з потерпілим, його дії кваліфікуються за ст. 406, а дії підлеглого -за ст. 405. В усіх перелічених ситуаціях дії військовослужбовців не можуть бути квалі­фіковані за ч. З ст. 406 як вчинені групою осіб, оскільки начальник і підлеглий не є суб’єктами даного злочину.

  1. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

У будь-якому випадку винний має усвідомлювати, що насильство вчиняється ним щодо військовослужбовця, з яким у нього відсутні відносини підлеглості.

Мотиви цього злочину, як правило, не є особистими. Звичайно, вони пов’язані з ви­конанням обов’язків з військової служби.

Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. З ст. 406) може бути тільки необереж­ним.

  1. Кваліфікуючими ознаками злочину є порушення вказаних правил: 1) щодо
    кількох осіб; 2) яке заподіяло легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження; 3) яке
    має характер знущання або глумления ш.д військовослужбовцем.

ЗО    3—187

 

930

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

Під кількома особами у ч. 2 ст. 406 розуміються дві чи більше особи, які виступа­ють як потерпілі, незалежно від того, одночасно чи в різний час щодо них було заподі­яне насильство. Застосування ж насильства щодо однієї особи у різний час за відсутності інших обтяжуючих обставин кваліфікується за ч. 1 ст. 406.

Про поняття легкі тілесні ушкодження, тілесні ушкодження середньої тяжко­сті див. коментар до статей 125 і 122.

Знущання або глумления (ці терміни є синонімами) передбачає вчинення насиль­ства, яке характеризується злобно-образливим ставленням до потерпілого і за своєю суттю є видом жорстокого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводжен­ня. Конкретно знущання може полягати в утриманні особи в умовах, які позбавляють її будь-якого із природних почуттів: зору, слуху, просторової або часової орієнтації, в утриманні в приміщенні з постійним та голосним звуком або у підвалі, де особа ризи­кує наразитися на небезпеку нападу щурів чи змій, у позбавленні сну, харчування і води, у виставленні оголеної людини на очі інших людей, примушуванні одягатися так, щоби це викликало насмішки, примушування їсти неїстівні речовини. Звичайно всі подібні дії морально ламають людину, викликають почуття жаху, стрес тощо. Ви­знання їх знущанням залежить також від таких обставин, як тривалість та інтенсив­ність відповідного поводження, попередній стан здоров’я людини та можливі наслід­ки для фізичного і психічного здоров’я, стать, інші індивідуальні особливості потер­пілого.

Слід враховувати, що не тільки знущання, а й мучення як ознака злочину, передба­ченого ч. 2 ст. 121, означає завдання сильних фізичних та/або моральних страждань (взагалі мучення і знущання є суміжними поняттями). Проте, якщо особливе мучення було способом заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, то дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 406 (за ознакою спричинення тяжких наслідків) і ч. 2 ст. 121.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його групою осіб; 2) застосування зброї; 3) тяжкі наслідки.

Про поняття група осіб, застосування зброї див. коментар, відповідно, до статей 28, 404. Епізоди нестатутних дій, вчинені групою осіб і одноособово, повинні розгляда­тися як реальна сукупність злочинів і отримувати самостійну юридичну оцінку.

Треба мати на увазі, що нанесення одним із учасників групи лише одного-двох уда­рів, які не заподіяли тілесних ушкоджень, також дає підстави для кваліфікації його дій за ч. З ст. 406, оскільки винним усвідомлювався факт вчинення насильства потерпілому групою осіб. Проте, характер та ступінь участі такого співучасника суд враховує при призначенні йому покарання (див. ч. 2 ст. 68).

Тяжкими наслідками мають визнаватися спричинення потерпілому тяжкого тілес­ного ушкодження, його вбивство, замах на самогубство чи самогубство, самовільне залишення потерпілим частини або місця служби чи дезертирство, самокалічення потер­пілого на знак протесту проти насильства, а так само знищення чи пошкодження бо­йової техніки чи іншого військового майна, що заподіяло значної шкоди державі, зрив виконання бойового завдання, виникнення у військовій частині масових безпо­рядків тощо.

Заподіяння потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження, його умисне вбивство або самогубство внаслідок порушення статутних правил взаємовідно­син між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 406 і статтями 121, 115 або 120.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 11, 33-34, 49-50, 128).

Дисгіиплінарніш статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 4-5).

 

Стаття 407

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

931

 

Стаття 407.     Самовільне   залишення   військової   частини   або   місця служби

  1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військово­
    службовцем строкової служби, а також нез’явлення його вчасно без поваж­
    них причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переве­
    дення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу три­
    валістю понад три доби, але не більше місяця –

караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох ро­ків або позбавленням волі на строк до трьох років.

  1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військово­
    службовцем (крім строкової служби), а також нез’явлення його вчасно на
    службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше мі­
    сяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно
    протягом року,-

караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів грома­дян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

  1. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також
    нез’явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один
    місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї
    статті,-

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

  1. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також
    нез’явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєн­
    ного стану або в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

  1. Об’єкт злочину – порядок проходження військової служби.
  2. З об’єктивної сторони злочин полягає у діях або бездіяльності і має складну структуру можливих форм його прояву:

 

  • самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбов­цем строкової служби тривалістю понад три доби, але не більше місяця (ч. 1 ст. 407);
  • нез’явлення військовослужбовця строкової служби вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з від­рядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця (ч. 1 ст. 407);
  • самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбов­цем (крім строкової служби) тривалістю: а) понад десять діб, але не більше місяця; б) хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року (ч. 2 ст. 407);
  • нез’явлення військовослужбовця (крім військовослужбовця строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю: а) понад десять діб, але не більше місяця; б) хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом ро­ку (ч. 2 ст. 407);
  • самовільне залишення військової частини або місця служби будь-яким військо­вослужбовцем тривалістю понад один місяць (ч. З ст. 407);
  • нез’явлення вчасно на службу без поважних причин будь-якого військовослуж­бовця тривалістю понад один місяць (ч. З ст. 407).

Самовільним є залишення частини або місця служби, вчинене без дозволу началь­ника (командира).

Військовослужбовці строкової служби за межами військової частини мають право перебувати під час звільнення (в межах гарнізону), а також під час занять, робіт, ліку-

30*

 

932

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

вання, відпустки, відрядження, переведення тощо. Виїзд офіцерів, прапорщиків (мічма­нів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гар­нізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Відповідно до встановленого порядку певні категорії військовослужбовців строко­вої служби звільняються з розташування військової частини командиром роти у визна­чені командиром військової частини дні й години. За дозволом на звільнення військо­вослужбовець звертається до свого безпосереднього командира (начальника). Звільнен­ня особового складу (включаючи офіцерів) з кораблів на берег дозволяється старшим на рейді і командиром з’єднання (в окремому плаванні – командиром корабля) у дні і години, встановлені наказом командуючого флотом (флотилією), і лише окремим вій­ськовослужбовцям за наявності у них поважних причин – командиром корабля.

На лікування поза розташуванням частини військовослужбовці направляються за направленням, підписаним командиром військової частини, і у супроводі фельдшера (санітарного інструктора). Військовослужбовці, які захворіли в період відпустки або у відрядженні, на стаціонарне лікування направляються військовими комендантами або військовими комісарами. У день виписки військовослужбовцеві лікувальним закладом (частиною) видаються відповідні документи, і він самостійно (якщо не прибув супровід­ник з частини) направляється у військову частину, а після повернення зобов’язаний доповісти про це безпосередньому командирові (начальникові).

Військовослужбовців у службові відрядження направляють командири військових частин на підставі розпоряджень старших начальників або за власним рішенням, з ого­лошенням наказу по військовій частині та зазначенням осіб, які направляються у відря­дження, мети і строку відрядження.

Військовослужбовці, які проходять службу за контрактом, за певних умов мають право перебувати поза розташуванням військової частини у вільний від служби час. Курсанти 1-2 курсів звільняються із розташування військово-навчального закладу у порядку, встановленому для військовослужбовців строкової служби, а курсанти стар­ших курсів – за рішенням начальника військово-навчального закладу після закінчення навчальних занять і обов’язкових годин самостійної роботи, визначених розпоряд­ком дня.

Під військовою частиною у ст. 407 розуміється територія військової частини, межі якої можуть і не позначатися огорожею, але звичайно визначаються наказом командира частини з ілюстрацією їх на плані (схемі). Межі території військової частини і межі вій­ськового гарнізону, як правило, не збігаються. Територією військової частини визнає­ться і територія військового корабля.

П’щмісцем служби, якщо воно не збігається з розташуванням частини, розуміється будь-яке місце, де військовослужбовець повинен у перебіг певного часу виконувати військові обов’язки або знаходитися за наказом чи дозволом начальника. Це може бути полігон, табір, військовий ешелон, корабельне приміщення, док, судноремонтний за­вод, гауптвахта, шпиталь чи лікарня, лазня, місце виконання господарських робіт чи проведення навчальних занять, як вони визначені відповідним командиром (начальни­ком), маршрут пересування і місце знаходження у відрядженні, вказані у приписі, тощо.

Нез’явлення військовослужбовця вчасно на службу це його нез’явлення на слу­жбу в строк, указаний у відповідному документі.

При звільненні з частини, при призначенні, переведенні, поверненні з відряджен­ня, з відпустки або з лікувального закладу військовослужбовець строкової служби повинен з’являтися на службу в строк, зазначений, відповідно, у записці про звіль­нення, приписі, посвідченні про відрядження, відпускній картці, документах ліку­вального закладу тощо.

Фактичний момент з’явлення військовослужбовця має бути задокументований. Скажімо, згідно зі статутними нормами після повернення із звільнення військовослуж­бовець доповідає черговому роти про повернення, здає йому записку про звільнення і доповідає своєму безпосередньому командирові (начальникові), а якщо повертається до

 

Стаття 407

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

933

 

підрозділу після відбою,- доповідає лише черговому роти. Час повернення військово­службовців зі звільнення зазначається черговим роти у книзі обліку звільнених. Тому, якщо військовослужбовець, наприклад, повинен був повернутися із звільнення до 22 години певного дня, але повернувся лише через чотири дні, в його діях є ознаки злочи­ну, передбаченого ч. 1 ст. 407.

Питання про поважність причин нез’явлення військовослужбовця вчасно на службу при звільненні з частини, при призначенні, переведенні, з відрядження, з від­пустки або з лікувального закладу є питанням факту, яке входить до компетенції органу дізнання, слідчого, прокурора та суду і вирішується з урахуванням конкретних обста­вин справи.

Поважними причинами затримки військовослужбовців у відрядженні понад строки, визначені в посвідченні про відрядження, є хвороба, що перешкоджає пересуванню, стихійне лихо та інші надзвичайні обставини, якщо причини затримки підтверджені відповідними документами. Поважними причинами затримки із відпустки можуть бути непередбачені перешкоди у сполученні, хвороба військовослужбовця, пожежа або сти­хійне лихо, що трапилися в сім’ї військовослужбовця, смерть або тяжка хвороба членів його сім’ї або осіб, на вихованні яких він перебував. Поважною причиною затримки із звільнення має визнаватися затримка військовослужбовця військовим комендантом, іншими органами державної влади у зв’язку з обставинами, не пов’язаними з незакон­ним перебуванням військовослужбовця поза розташуванням частини чи місця служби.

Початковим моментом самовільного залишення є день, коли військовослужбовець самовільно покинув розташування військової частини чи місце служби, а початковим моментом нез’явлення вчасно на службу – наступний день після дня, в який випливли встановлені строки з’явлення.

Даний злочин є триваючим. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 407, є закінченим з мо­менту перебігу встановленого у диспозиції цієї частини даної статті строку самовільно­го залишення або нез’явлення на службу військовослужбовця, якщо його умислом не охоплювалося ухилення від служби на більш тривалий строк (скажімо, більше місяця). Самовільне залишення частини або місця служби військовослужбовцем на строк біль­ше місяця кваліфікується за ч. З ст. 407. Кваліфікація таких дій ще й за ч. 1 ст. 407 є зайвою: має місце «переростання» у більш тяжкий злочин однорідного посягання на один і той самий об’єкт. Злочинний стан самовільного залишення частини або місця служби закінчується у конкретний момент, коли військовослужбовець прибув до війсь­кової частини (до місця служби), або був затриманий, або з’явився з повинною до орга­ну дізнання, слідчого або військового прокурора, або з’явився до військової комендату­ри чи військового комісаріату тощо.

Якщо винний з метою самовільного залишення частини підробив відпускний кви­ток, посвідчення про відрядження, записку про звільнення, направлення на лікування тощо, його дії мають кваліфікуватися за ст. 409 як ухилення від військової служби шляхом підроблення документів, а якщо документ не підроблявся, але військовослуж­бовцем був представлений підложний документ,- за ст. 409 як ухилення від військової служби шляхом іншого обману.

Оскільки прапорщики (мічмани), солдати (матроси), сержанти (старшини), курсан­ти і слухачі, які проходять службу за контрактом, а також особи офіцерського складу, як правило, розпоряджаються вільним від служби часом за власним розсудом, початко­вим моментом самовільного залишення ними частини (місця служби) є день, у який вони повинні були прибути на службу, але не прибули. Водночас, у разі самовільного залишення ними частини (місця служби) у службовий час таким початковим моментом буде цей фактичний момент.

Під «місяцем» у ст. 407 розуміється календарний місяць (від 1 січня до 1 лютого, від 15 лютого до 15 березня тощо, незалежно від кількості днів у тому чи іншому міся­ці). Самовільне залишення частини фактично на строк, що не перевищує місяця, якщо винний мав намір знаходитися поза межами частини понад один місяць, кваліфікується

 

934

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

як замах на злочин, передбачений ч. З ст. 407. Без наявності такого наміру навіть двічі вчинене самовільне залишення частини тривалістю кожен раз по 28-29 діб кваліфікує­ться, залежно від виду суб’єкта цього злочину, за ч. 1 або ч. 2 ст. 407.

Поняття понад один місяць треба розуміти так, що між початковим і кінцевим мо­ментами самовільного залишення частини або місця служби, нез’явлення вчасно на службу пройшов один календарний місяць, незалежно від кількості днів у ньому.

Якщо військовослужбовець під час самовільної відсутності з’являється до військо­вої частини (місця служби), але відповідному командиру (начальнику) про своє повер­нення не доповідає і до виконання обов’язків з військової служби не приступає, термін його самовільної відсутності не переривається.

Якщо військовослужбовець строкової служби перший раз був самовільно відсутній, наприклад, 7 діб, а другий – 25 діб, не маючи наміру в обох випадках ухилитися від служби на строк понад один місяць, вчинене ним слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 407, хоча загальна тривалість у такому разі і перевищує місячний строк.

Два і більше самовільних залишення місця служби, коли тривалість одного з них менше місяця, а другого – понад один місяць, утворюють реальну сукупність злочинів і кваліфікуються за частинами 1 і 2 ст. 407 або за частинами 1 і 3 ст. 407.

Час, протягом якого військовослужбовець утримувався на гауптвахті у зв’язку з йо­го затриманням, або знаходився на стаціонарному лікуванні у зв’язку з хворобою, не приховуючи при цьому своєї належності до військової служби, до часу самовільної від­сутності його у військовій частині чи місті служби не зараховується.

Взагалі фактичний строк перебування військовослужбовця поза межами військової частини (місця служби) зараховується до строку ухилення від військової служби відповідно до ст. 407 лише за умови, що таке його перебування є незаконним і не дозволеним.

Строк знаходження військовослужбовця, хоч і поза межами військової частини, але у сфері діяльності компетентних органів, які мають повноваження щодо вирішення питання про подальше проходження служби даним військовослужбовцем чи щодо дачі його діям правової оцінки (наприклад, він затриманий, заарештований у дисциплінар­ному чи адміністративному порядку, до нього застосовано запобіжний захід у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності за інший злочин, він виконує законний наказ чи розпорядження органу державної влади тощо) підлягає виключенню зі строку незаконного перебування поза межами військової частини з моменту, коли військово­службовець заявив у вказані органи про своє ухилення від військової служби. До вказа­них компетентних органів відносяться, зокрема, органи військового управління, право­охоронні органи, органи адміністративної юрисдикції, суд.

  1. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 407, є військовослужбовець строкової служби (див. коментар до ст. 401), а суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті,-будь-який інший військовослужбовець.
  2. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.

Мотиви злочину можуть бути різними, при цьому особа не має за мету ухилитися від військової служби взагалі. Наявність такої мети і відповідних мотивів може створи­ти підстави для кваліфікації ухилення за статтями 408 або 409.

  1. Питання придатності особи до військової служби та її осудності, як передумови
    вини, мають різні критерії, а тому судова практика дає такі варіанти, згідно з якими
    військовослужбовець на час вчинення злочину може бути одночасно: 1) придатним до
    військової служби та осудним; 2) осудним, але непридатним до військової служби вна­
    слідок захворювання, яке отримано ним під час її проходження (або під час ухилення
    від неї) і яке не знаходилося в причинному зв’язку з його ухиленням від служби;
    3) осудним, але непридатним до військової служби внаслідок захворювання, яке отри­
    мано ним під час її проходження і знаходилось в причинному зв’язку з його ухиленням
    від неї; 4) осудним, але незаконно призваним внаслідок непридатності до військової
    служби за станом здоров’я чи за віком; 5) неосудним, але придатним до військової служ­
    би; 6) неосудним і непридатним до військової служби.

 

Стаття 407

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

935

 

Найбільшу складність у судовій практиці викликають 2, 3 та 4 ситуації.

Військовослужбовець, який самовільно залишив військову частину, визнаний не­придатним до військової служби внаслідок отриманого ним під час її проходження за­хворювання, тим більше, під час ухилення від неї, за загальним правилом визнається суб’єктом військового злочину і підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Але він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48. При цьому треба мати на увазі, що визнання військовослужбовця, який само­вільно залишив військову частину, непридатним до служби за станом здоров’я, не може автоматично розглядатися як підстава для його звільнення від відповідальності з поси­ланням на ст. 48. З урахуванням всіх обставин справи, характеру захворювання та його впливу на формування та реалізацію умислу винного на ухилення від служби така об­ставина може розцінюватися судом і як пом’якшуюча покарання (статті 65, 66). Тільки у разі, коли поряд з визнанням особи непридатною до військової служби встановлені й інші обставини, які в сукупності дають підстави для висновку про втрату діянням або такою особою суспільної небезпечності, суд вправі звільнити її від кримінальної відпо­відальності з посиланням на ст. 48.

З іншого боку, якщо ухилення від служби непридатної для неї особи зумовлено хворобою, яка отримана під час проходження служби і знаходиться у причинному зв’язку з таким ухиленням, воно не повинно породжувати юридичної відповідальності, оскільки свідчить про відсутність вини в діях такої особи. Неможливість виконувати загальні і спеціальні обов’язки по військовій службі внаслідок хвороби взагалі виклю­чає винність особи у вчиненні військового злочину.

Що стосується призову на військову службу особи, непридатної до неї за станом здоров’я або за віком, то ця обставина, незалежно від мотивів ухилення такої особи від служби, є безумовною підставою для визнання її незаконно призваною і свідчить про відсутність в її діях складу будь-якого військового злочину (відсутній суб’єкт). А тому застосування до такої особи ст. 48 також суперечить вимогам закону, оскільки ця норма може бути застосована лише до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину.

  1. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану
    або в бойовій обстановці.

Якщо військовослужбовець самовільно залишив місце служби і перейшов на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, його дії кваліфікую­ться тільки за ст. 111 як державна зрада.

Самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану або у бойо­вій обстановці, слід відмежовувати від злочинів, передбачених статтями 428 і 429. Пер­ший із вказаних злочинів відрізняється від злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407, за озна­ками, які характеризують суспільно небезпечне діяння (ним є тільки дія), місце (тільки територія військового корабля), обстановку (даний корабель гине) і суб’єкта злочину (не будь-який військовослужбовець, а лише командир корабля або особа зі складу ко­манди корабля), а другий – за ознаками місця (ним є не будь-яке місце служби, а тільки поле бою) і часу (час бою може відбуватися і не в умовах воєнного стану).

Проте, самовільне залишення військовослужбовцем поля бою (яке є його місцем служби), під час бою (тобто у бойовій обстановці), у зв’язку з допущеною законодав­цем логічною помилкою (існують дві цілком аналогічні норми), може бути кваліфіко­ване як за ч. 4 ст. 407, так і за ст. 429.

  1. Вчинення кримінально караного самовільного залишення частини або місця служ­би військовослужбовцем, який знаходиться у складі добового наряду, у т. ч. варти (вахти), патруля, або наряду з охорони державного кордону України чи несе бойове чергування (бойову службу), утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 407 і стат­тями 418, 419, 420 або
  2. Вирішуючи питання про характер і підстави кримінальної відповідальності війсь­ковослужбовця, який самовільно залишив військову частину чи місце служби через неправомірну поведінку щодо нього товаришів по службі або військових службових

 

936

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

осіб (застосування насильства, вимагання, нестатутні методи впливу, викривлення дис­циплінарної практики тощо), слід завжди ретельно перевіряти, чи не діяла така особа в стані крайньої необхідності.

Самовільне залишення військової частини чи місця служби слід вважати вимуше­ним, коли у справі безспірно встановлено, що підставою для таких дій військовослуж­бовця були реальні посягання на його життя та здоров’я, честь і гідність, недоторкан­ність і безпеку, коли уникнути іншими засобами порушення цих своїх прав для нього було неможливим і шкода державним інтересам була заподіяна вимушено.

Про неможливість для військовослужбовця уникнути порушень своїх прав на життя, на захист свого здоров’я, на повагу до його гідності, на свободу та особисту недотор­канність іншими засобами, крім самовільного залишення військової частини чи місця служби, свідчать, наприклад, такі факти: умисне порушення перелічених прав військо­вослужбовця командуванням військової частини, що позбавляло його можливості оскар­жити дії командирів (начальників); залишення військовими службовими особами без реагування повідомлень військовослужбовця про порушення цих його прав, нездат­ність військової влади припинити їх порушення тощо.

Вимушеним заподіянням шкоди інтересам держави слід визнавати випадки, коли військовослужбовець, самовільно залишаючи військову частину чи місце служби, не має наміру ухилитися від виконання свого конституційного обов’язку – захищати Віт­чизну, незалежність та територіальну цілісність України, а намагається добитися належ­них умов проходження військової служби. Про такі наміри військовослужбовця може свідчити той факт, що знаходячись поза межами військової частини чи місця служби, він свою належність до військової служби не переховує і повідомляє правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від неї та його причини.

Не можна визнавати вчиненим у стані крайньої необхідності самовільне залишен­ня військової частини чи місця служби з мотивів, пов’язаних з виникненням підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами. За наявності відповід­них обставин така особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48.

Застосовуючи положення закону про крайню необхідність у тих випадках, коли під час вимушеного самовільного залишення військової частини військовослужбовець за­подіює шкоду, крім державних, ще й іншим правоохоронюваним інтересам, необхідно мати на увазі, що згідно з ч. З ст. 39 особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилю­вання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці. Такою небезпекою слід визнавати, зокрема, реальну загрозу застосування протизаконного насильства, яка на фоні систематичного знущан­ня та тяжких образ здатна викликати у конкретної особи, з урахуванням її індивідуаль­но-психологічних особливостей, такий психічний стан, при якому інтенсивна емоція (наприклад, гнів) протягом короткого часу займає домінуюче становище у свідомості людини, внаслідок чого у неї значною мірою знижується здатність усвідомлювати свої дії, а також керувати ними.

Закон України «Про загальний військовий обов ‘язок і військову службу» в редакції від 18 червня 1999 р. (ст. 2).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 59, 216-222, 260-264).

Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 23, 25, додаток № 2 до Статуту).

Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапор­щиками (мічманами) Збройних Сил України. Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Положення про

 

Стаття 408

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

937

 

проходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсан­тами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів. Положення про проходження військової служби за контрактом та кадро­вої військової служби у Службі безпеки України. Положення про проходження строкової війсь­кової служби солдатами і матросами, сержантами і старшинами Служби безпеки України. Полож-ення про проходження військової служби (навчання) за контрактом курсантами (слуха­чами) вищих військових навчальних закладів Службы безпеки України. Затверджені указом Пре­зидента України 1053/200J від 7 листопада 2001 р.

Інструкція про службові відрядження військовослужбовців Прикордонних військ України в ме.жах України. Затверджена наказом Держкомкордону № 220 від 17 травня 1999 р.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження військової служби осо­бами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. Затверджена наказом МО№237 від 16липня 2002 р.

Інструкція про організацію виконання вимог Положення про проходження військової служ­би солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Затверджена наказом МО № 332 від ЗО вересня 2002 р.

Корабельный устав Военно-Морского флота СССР. Введен в действие приказом главноко­мандующего ВМФ СССР № 10 от 10 января 1978 г. (статті 532-563).

Стаття 408.     Дезертирство

  1. Дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або міс­
    ця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з
    тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відряджен­
    ня, відпустки або з лікувального закладу –

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

  1. Дезертирство зі зброєю або за попередньою змовою групою осіб –
    карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
  2. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене
    в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.

  1. Об’єкт злочину – порядок проходження військової служби.
  2. З об’єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми:

 

  • самовільне залишення військової частини або місця служби;
  • нез’явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб’єкт фак­тично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій – коли він не з’явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання. Тому замах на дезертирство, що може бути характерно для дезертирства зі зброєю, виданою, скажімо, для несення спеціальної служби, можливий лише у вигляді спроби залишити військову частину (місце служби). Під час дезертирства винний не перестає бути військовослужбовцем. Тому у разі вчинення ним опору військовому на­чальникові при його затриманні, навіть якщо воно відбувається і після кількох років дезертирства, він несе відповідальність і за ст. 404.

Дезертирство є триваючим злочином, тому, зокрема, дія закону про амністію не поширюється на нього, якщо дезертирство закінчено, припинено або перервано після прийняття закону про амністію.

 

938

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

 

  1. Суб’єкт злочину – будь-який військовослужбовець.
    Військовозобов’язаний суб’єктом цього злочину бути не може, оскільки навчальні

(перевірні) і спеціальні збори не є видом військової служби (вони є видом виконання військового обов’язку в запасі). Отже військовозобов’язаний, призваний на відповідні збори, не проходить військову службу і фактично не може ухилитися від неї назавжди.

Військовослужбовці, які відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні, або засуджені до тримання в дисциплінарному батальйоні, але ще не доставлені до нього (утримуються на гауптвахті до набрання сили вироком суду, конвоюються у дисциплі­нарний батальйон тощо), у разі втечі з метою уникнення кримінальної відповідальності і – одночасно – з метою ухилення від військової служби (адже вказаний вид покарання не припиняє їх військову службу), мають нести відповідальність за ст. 408.

Військовослужбовці, які відбувають призначений як кримінальне покарання арешт на гауптвахті, або перебувають у попередньому ув’язненні, у разі їх втечі з та­кою самою двоєдиною метою притягуються до відповідальності за сукупністю злочи­нів, передбачених статтями 393 і 408. Ст. 408 не може застосовуватися лише у разі, якщо військовослужбовець після втечі з-під варти повертається до місця служби (скажімо, з метою звернення до командування з проханням клопотати про зміну йому запобіжного заходу), оскільки у цьому випадку його метою не було ухилення від війсь­кової служби.

  1. Від злочину, передбаченого ст. 407, злочин, передбачений ст. 408, відрізняється в
    основному за своєю суб’єктивною стороною. Обов’язковою ознакою дезертирства є
    мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби не протягом
    трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової
    служби взагалі, назавжди.

Фактичними обставинами, які звичайно вказують на таку мету, можуть бути (часто в сукупності): вчинення військовослужбовцем до моменту дезертирства іншого злочи­ну, за який він притягується чи може бути притягнутий до кримінальної відповідально­сті, знищення чи викидання ним військової форми і військового квитка, підроблення документів чи придбання підложних документів і проживання на нелегальному стано­вищі, працевлаштування, створення сім’ї, часта зміна місця проживання, злочинна ді­яльність під час дезертирства, спроба виїхати за кордон, втеча після затримання, не­вжиття жодних заходів до повернення у військову частину або до з’явлення у військко­мат за наявності можливості для цього тощо. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Один лише факт тривалого (два і більше місяців) незаконного знаходження поза межами місця служби ще не може свідчити про мету ухилитися від військової служби взагалі (наприклад, військовослужбовець, який вчинив необережне вбивство іншого військовослужбовця, переховується від помсти з боку його товаришів, і чекає, коли во­ни будуть звільнені у запас).

Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби – безпосередньо в момент самовільного залишення части­ни або вже в період незаконного знаходження за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служ­би, його дії повинні кваліфікуватись як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже погли­нається останнім і не утворює множинності злочинів.

  1. Кваліфікованими видами дезертирства (ч. 2 ст. 408) є вчинення його: 1) зі зброєю;
    2) за попередньою змовою групою осіб, а особливо кваліфікованими (ч. З ст. 408) –
    дезертирство, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Про поняття зброя див. коментар до ст. 404. При дезертирстві зі зброєю переважно мається на увазі вогнепальна, холодна та деякі інші види зброї, якими оснащуються військові формування.

 

Стаття 409                                ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                              939

Під дезертирством зі зброєю слід розуміти дезертирство, принаймні на початко­вому етапі якого особа-дезертир має при собі зброю.

Така зброя може бути викрадена (шляхом крадіжки чи грабежу), отримана в ре­зультаті шахрайства, вимагання, розбою або зловживання службовим становищем (як­що такий військовослужбовець є військовою службовою особою), привласнена завдяки тому, що попередньо була йому довірена (для перевезення, охорони тощо) чи знаходи­лась у його віданні. Заволодіння військовослужбовцем зброєю шляхом крадіжки, гра­бежу, розбою, шахрайства, привласнення, вимагання або зловживання службовим ста­новищем з наступним дезертирством кваліфікується за сукупністю злочинів, передба­чених ч. 2 ст. 408 і частинами 1, 2 або 3 ст. 410.

Якщо зброя була видана військовослужбовцю для постійного носіння з метою са­мозахисту (коли такий військовослужбовець є, наприклад, водночас працівником пра­воохоронного органу), або для виконання навчальних вправ з нею, навчальної стрільби, чищення, або зброя потрапила до військовослужбовця в результаті розтрати зброї, вчи­неної іншою особою тощо, дезертирство з такою зброєю кваліфікується тільки за ч. 2 ст. 408. У разі залишення місця несення відповідної спеціальної служби і дезертирства зі зброєю, виданою для виконання обов’язків з несення вартової (вахтової), прикордон­ної, внутрішньої служби, патрулювання або бойового чергування, діяння винної особи кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 408 і статтями 418, 419, 420 або 421.

Подальше, після початку дезертирства, носіння зброї та її зберігання повністю охоп­люються ч. 2 ст. 408 і не потребують додаткової кваліфікації за ст. 263. Так само особа, яка вчинила дезертирство зі зброєю, не звільняється від відповідальності за ч. 2 ст. 408 у разі добровільної здачі її органам влади. Передача ж чи збут іншим особам зброї, з якою особа дезертирувала, потребує додаткової кваліфікації за ст. 263.

Про поняття попередня змова групи осіб див. коментар до ст. 28.

Дезертирство, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, слід відрізняти від самовільного залишення поля бою під час бою (ст. 429) за ознаками місця (при дезертирстві ним є не тільки місце служби, а й територія військової части­ни), часу (при дезертирстві це не обов’язково час бою) і суб’єктивною стороною (за­лишаючи поле бою під час бою, особа може не мати за мету залишити місце служби назавжди).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 298, 312, 340).

Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 49, 54, 60, 107-112, 155).

Закон України «Про застосування амністії в Україні» від 1 .жовтня 1996 p. (cm. 4).

Положення про дисциплінарний батальйон у Збройних Силах України. Затверджене указом Президента України від 5 квітня 1994 р. № 139/94.

Постанова ПЕС «Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон» від 28 грудня 1996 р. № 15.