Кримінальний кодекс України: коментар ч. 18

ч. 1   ч. 2   ч. 3   ч. 4   ч. 5   ч. 6   ч. 7   ч. 8   ч. 9   ч. 10   ч. 11   ч. 12   ч. 13   ч. 14   ч. 15   ч. 16   ч. 17   ч. 18   ч. 19   ч. 20   ч. 21

Стаття 362. Несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), авто­матизованих системах, комп’ютерних мережах або зберіга­ється на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї

  1. Несанкціоновані зміна, знищення або блокування інформації, яка оброб­
    люється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизо­
    ваних системах чи комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої
    інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї,-

караються штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років з конфіс­кацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоновані зміна, знищення або блокування інформації, які є власністю винної особи.

  1. Несанкціоновані перехоплення або копіювання інформації, яка оброб­
    люється 8 електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизо­
    ваних системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої ін­
    формації, якщо це призвело до її витоку, вчинені особою, яка має право до­
    ступу до такої інформаці’і>

караються позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на той самий строк та з конфіскацією програмних чи технічних засобів, за допомогою яких

 

840

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XV

 

було здійснено несанкціоновані перехоплення або копіювання інформації, які є власністю винної особи.

  1. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені по­вторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбав­ленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоновані дії з інформацією, які є влас­ністю винної особи.

(Стаття 362 зі змінами, внесеними згідно з Законом № 2289-IV від 23.12.2004 р.).

  1. Об’єкт злочину – власність на комп’ютерну інформацію, встановлений порядок її зберігання та використання.
  2. Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362, є інформація, яка оброблюється в ЕОМ, АС, комп’ютерних мережах або зберігається на відповідних носіях, тобто комп’ютерна інформація, а предметом злочину, передбаченого ч. З ст. 362,- комп’ю­терна інформація, що не призначена для відкритого доступу і вільного користування, тобто комп’ютерна інформація з обмеженим доступом або комп’ютерна інформація, доступ до якої є платним.

Про поняття комп’ютерної інформації див. коментар до ст. 361, а про поняття но­сіїв комп’ютерної інформації- коментар до ст. 361-2.

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні щодо комп’ютерної інформації
    несанкціонованих: 1) зміни; 2) знищення; 3) блокування (ч. 1 ст. 362); 4) перехоплення;
    5) копіювання (ч. 2 ст. 362). У двох останніх випадках обов’язковим елементом об’єк­
    тивної сторони є наслідки у вигляді витоку інформації.

Зміною комп’ютерної інформації слід визнавати заміну або вилучення будь-якої складової частини відповідної інформації чи внесення до цієї інформації будь-яких до­даткових, раніше відсутніх у ній складових частин. Під знищенням комп’ютерної інформації розуміється повна втрата можливості користування відповідною інформа­цією. Знищенням слід вважати не лише ліквідацію файлу, каталогу тощо, у вигляді яких існувала інформація, а й приведення інформації у такий стан, який виключає можли­вість використання всієї інформації чи значної її частини.

Якщо зміна чи знищення комп’ютерної інформації здійснювались задля викрадення чи заволодіння чужими грошовими коштами, іншим чужим майном, дії винної особи, за наявності відповідних ознак, мають додатково кваліфікуватись за статтями 185, 190 або 191.

Блокування комп’ютерної інформації – це дії, наслідком яких є припинення до­ступу до такої інформації, а перехоплення її – дії, внаслідок яких комп’ютерна інфор­мація, що передається певному адресату каналами зв’язку, потрапляє у розпорядження іншої особи. Копіювання комп’ютерної інформації означає виготовлення із застосу­ванням можливостей комп’ютера електронної копії певної комп’ютерної інформації.

Зміна, знищення, блокування, перехоплення, копіювання інформації є несанкціоно­ваними, якщо вони здійснені без дозволу (згоди) власника інформації або уповноваже­ної ним особи.

Несанкціоноване перехоплення чи копіювання можуть бути визнані злочином, пе­редбаченим у ч. 2 ст. 361, лише у випадку настання передбачених цією нормою наслід­ків злочину, тобто витоку перехопленої чи скопійованої інформації. Про поняття вито­ку інформації див. коментар до ст. 361.

У випадках зміни, знищення, блокування інформації злочин вважається закінченим з моменту фактичної зміни, знищення чи блокування відповідної інформації, а у випад­ках перехоплення чи копіювання інформації-з моменту настання наслідків, спеціально передбачених законом.

 

Стаття 363

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

841

 

  1. Суб’єктом даного злочину є особа, яка має право доступу до інформації, що є предметом злочину, у зв’язку з виконанням нею трудових, службових обов’язків або внаслідок наданого власником інформації дозволу, і зловживає цим правом, використо­вуючи надані їй можливості для вчинення заборонених даною статтею дій.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо заборо­нених дій і прямим або непрямим умислом щодо передбачених у ч. 2 ст. 362 наслідків злочину.
  3. Кваліфікуючі ознаки цього злочину збігаються з кваліфікуючими ознаками зло­чину, передбаченого ст. 361 (див. коментар до цієї статті).

Закон України «Про захист інформації в автоматизованих системах» від 5 липня 1994 р.

Стаття 363. Порушення правил експлуатації електронно-обчислюваль­них машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ю­терних мереж чи мереж електрозв’язку або порядку чи пра­вил захисту інформації, яка в них оброблюється

Порушення правил експлуатації електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж елек­трозв’язку або порядку чи правил захисту інформації, яка в них оброблю­ється, якщо це заподіяло значну шкоду, вчинені особою, яка відповідає за їх експлуатацію,-

караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавлен­ням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на той са­мий строк.

(Стаття 363 зі змінами, внесеними згідно з Законом № 2289-IV від 23.12.2004 р.).

  1. Об’єктом злочину є порядок експлуатації (у т. ч. захисту) ЕОМ, АС, комп’ю­терних мереж та мереж електричного зв’язку.
  2. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні порушень правил їх експлуата­ції, які можуть бути здійснені як шляхом певних дій, так і шляхом бездіяльності, за умови настання в результаті таких порушень передбачених цією статтею наслідків. Піс­ля викладення ст. 363 у новій редакції зміст ознак об’єктивної сторони змінився: закон вимагає наявності порушень (отже, їх має бути принаймні два), а не поодинокого по­рушення, як це було раніше.

Під правилами експлуатації ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж елект-і розв’язку слід розуміти будь-які правила, які регламентують користування цими маши-! нами, їх системами чи мережами, проведення робіт з їх використанням, захисту таких і   машин, їх систем та мереж або інформації, яка в них знаходиться, тощо.

Захист інформації (у т. ч. комп’ютерної), що є власністю держави або захист якої гарантується державою, здійснюється з дотриманням правил, що встановлюються спе­ціально уповноваженим державним органом. На даний час таким органом є Департа­мент спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБ.

Порушення правил експлуатації ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж визнають­ся злочинними лише у разі, коли їх наслідком було заподіяння значної шкоди, розмір якої визначено у примітці до ст. 361. При цьому шкода, яка береться до уваги при ква­ліфікації злочину, може стати значною або як результат одного із допущених пору­шень, або як сукупний результат усіх допущених порушень.

Злочин вважається закінченим з моменту настання передбачених у ст. 363 наслідків.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Це особа, яка відповідає за експлуатацію ЕОМ,
    АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку. Такою особою є користувач зазна-

 

842

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XV

 

чених машин, систем чи мереж, а так само будь-яка інша особа, яка відповідно до своїх трудових, службових обов’язків або на основі відповідної угоди з власником (адмініст­ратором) цих машин, систем чи мереж виконує роботу, пов’язану з підтриманням їх у робочому стані, оновленням інформації, вдосконаленням ЕОМ, системи чи мережі, їх захистом, або іншу подібну роботу і зобов’язана при її виконанні дотримуватись вста­новлених відповідних правил експлуатації (і, зокрема, захисту).

  1. Суб’єктивна сторона злочину визначається ставленням винного до його наслід­ків і характеризується необережною формою вини. Дії особи, яка умисно порушила правила експлуатації ЕОМ, бажаючи настання передбачених даною статтею наслідків чи свідомо припускаючи їх настання, мають за наявності підстав кваліфікуватись як вчинення чи співучасть у вчиненні відповідного злочмну проти власності.

Закон України «Про захист інформації в автоматизованих системах» від 5 липня 1994 р. Положення про технічніш захист інформації в Україні. Затверджене указом Президента України № 1229 від 27 вересня 1999 р.

Стаття 363-1. Перешкоджання роботі електронно-обчислювальних ма­шин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютер­них мереж чи мереж електрозв’язку шляхом масового розповсюдження повідомлень електрозв’язку

  1. Умисне масове розповсюдження повідомлень електрозв’язку, здійснене
    без попередньої згоди адресатів, що призвело до порушення або припинення
    роботи електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих
    систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку,-

карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

  1. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,
    якщо вони заподіяли значну шкоду,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або за­йматися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією про­грамних або технічних засобів, за допомогою яких було здійснено масове розповсюдження повідомлень електрозв’язку, які є власністю винної особи.

(Статтею 363-1 Кодекс доповнено згідно з Законом № 2289-IV від 23.12.2004 р.).

  1. Легкість створення, копіювання, відносна дешевизна повідомлень, які надсилаю­
    ться по комп’ютерних мережах за допомогою електронної пошти, стали передумовами
    для масової їх розсилки, зокрема, з рекламною метою. При цьому, як правило, не бере­
    ться до уваги бажання чи небажання адресата одержувати такі повідомлення. Небажані
    повідомлення електронної пошти адміністратори комп’ютерних мереж та користувачі
    комп’ютерів зазвичай називають «спамом».

Одержання надмірно великої кількості повідомлень, відправлених електронною поштою, може мати наслідком порушення звичайного режиму роботи комп’ютера. Пе­редача повідомлень такого роду в АС чи комп’ютерній мережі може зашкодити її нор­мальній роботі, а іноді призводить до припинення роботи системи чи мережі. Отже, не санкціонована адресатами масова розсилка повідомлень може призвести до значних перешкод у роботі організацій, які використовують комп’ютери, а також багатьох тисяч індивідуальних користувачів комп’ютерів. Тому в сучасних умовах ця діяльність ста­новить суспільну небезпеку [.забороняється під загрозою кримінального покарання.

  1. Об’єкт злочину – нормальна робота ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж і мереж елек­
    трозв’язку.

 

Стаття 363-1

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

843

 

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає у масовому розповсюдженні повідомлень електрозв’язку без попередньої згоди адресатів таких повідомлень, наслідком якого є порушення або припинення роботи ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж елект­розв’язку.

Розповсюдження повідомлень електрозв’язку слід вважати масовим у випадках, ко­ли такі повідомлення не готуються окремо для кожного адресата, а створюються з ви­користанням можливостей комп’ютера шляхом багаторазового автоматичного копію­вання і розсилаються відправником автоматично, на адреси, які тим чи іншим способом опинились у розпорядженні відправника і внесені ним до певного списку, згідно з яким провадиться розсилка.

Обов’язковою ознакою злочинного діяння є відсутність попередньої згоди адресата на одержання повідомлень, які йому надсилаються. При цьому відсутністю згоди слід вважати як ситуацію, коли така згода ніколи не надавалась, так і випадки, коли адресат, спочатку погодившись одержувати певні повідомлення, пізніше відмовився від їх одержання.

Порушенням роботи ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку є обставини, які призводять до спотворення процесу обробки інформації у зазначених машинах, системах чи мережах.

Припиненням роботи ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку є ситуація, коли обробка інформації у названих машинах, системах чи мережах повністю припиняється.

  1. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу щодо забороненого діяння і виною у формі прямого чи непрямого умислу щодо його наслідків.
  2. Суб’єкт злочину загальний.
  3. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) повторно, якщо зло­чинними діями завдано значної шкоди; 2) за попередньою змовою групою осіб, якщо при цьому злочином заподіяно значної шкоди.

Про поняття повторності див. ст. 32 та коментар до неї, про поняття вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою ст. 28 та коментар до неї.

Поняття значної шкоди визначене у примітці до статті 361. Шкода може бути зав­дана фізичним особам – власникам і користувачам комп’ютерів, підприємствам, уста­новам, організаціям, органам місцевого самоврядування, органам державної влади, які є адресатами розповсюджених повідомлень або використовують автоматизовані систе­ми, комп’ютерні мережі, мережі електрозв’язку, по яких розповсюджуються ці пові­домлення.

Закон України «Про захист інформації в автоматизованих системах» від 5 липня 1994 р.

 

Розділ XVII ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Загальні положення до розділу

  1. Відповідно до ст. 19 Конституції України посадові особи зобов’язані діяти лише
    на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та закона­
    ми нашої держави. Від реалізації цього положення значною мірою залежить правильна
    діяльність державного апарату, функціонування підприємств, установ та організацій
    усіх форм власності, своєчасне і справедливе вирішення соціальних проблем, забезпе­
    чення реалізації конституційних прав та свобод людини і громадянина, законних ін­
    тересів юридичних осіб.

КК 2001 р. вживає термін «службова особа», який за своїм змістом є ідентичним поняттю «посадова особа», що вживалось у КК 1960 р. Назва розділу XVII Особливої частини КК 2001 р. видається більш вдалою за ту, яку мала відповідна глава КК 1960 р. (глава VII Особливої частини КК «Посадові злочини»), оскільки, по-перше, суб’єктами окремих злочинів, передбачених у цьому розділі (давання хабара), можуть бути і не службові особи, і, по-друге, ряд злочинів, які можуть бути вчинені лише службовими особами, знаходяться за межами розділу XVII.

  1. Родовим об’єктом злочинів у сфері службової діяльності є встановлений зако­
    ном порядок здійснення посадовими та службовими особами органів державної влади,
    органів місцевого самоврядування, їх апарату, об’єднань громадян, підприємств, уста­
    нов та організацій незалежно від форм власності своїх повноважень.

При визначенні безпосереднього об’єкта таких злочинів, виходячи з розподілу управлінської праці взаємопов’язаних і взаємодіючих ланок апарату управління, кожна з яких має відносну самостійність і виконує чітко визначені функції, за основу слід бра­ти функціональну ознаку. Отже, безпосереднім об’єктом злочинів у сфері службової діяльності є правильна (нормальна) діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, окремих організацій, установ, підприємств (неза­лежно від форми власності), зміст якої визначається законодавством України.

У випадку посягання службовою особою на інші суспільні відносини вчинене слід кваліфікувати (за наявністю для того підстав) як інший злочин, що міститься в іншому розділі Особливої частини КК. Якщо ж службова особа посягнула одночасно на суспільні відносини, які визначають правильну діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, окремої організації, установи, підприємства (неза­лежно від форми власності) і, наприклад, господарську діяльність, власність, довкілля, то її дії треба кваліфікувати за наявності відповідних ознак як злочин у сфері службової ді­яльності і той чи інший злочин у сфері господарської діяльності або злочин проти власнос­ті чи довкілля (крім випадків, коли діяння, яке описане у статтях про злочини у сфері службової діяльності, є способом вчинення іншого злочину). Останнє, наприклад, має місце при заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що підлягає кваліфікації за відповідною частиною ст. 191. До­даткова кваліфікація вчиненого ще й за ст. 364 у даному випадку не потрібна.

 

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

845

 

Чотири злочини – зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, службове підроблення (кваліфікований склад – ч. 2 ст. 366) і службова недбалість можуть посягати і на охоронювані законом блага особи (трудові, політичні та інші права і свободи людини і громадянина, власність тощо), які є факультативним додатковим об’єктом цих злочинів. Але для злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365, такі блага, як здоров’я і гідність особи, є обов’язковим додатковим об’єктом. То­му перевищення влади або службових повноважень, поєднане, наприклад, з умисним за­подіянням тілесних ушкоджень (крім тяжких), повністю охоплюється ч. 2 ст. 365.

  1. З об’єктивної сторони злочини у сфері службової діяльності (крім давання хаба­ра) характеризуються спільними рисами, до яких належать вчинення діяння: 1) з вико­ристанням влади чи службового становища і 2) всупереч інтересам служби.

Використання службовою особою свого службового становища вказано як обов’язкова ознака об’єктивної сторони тільки у ст. 364. Однак, перевищення влади або службових повноважень, службове підроблення, службова недбалість, одержання хаба­ра, провокація хабара не можуть бути вчинені без використання службовою особою свого службового становища.

Використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у зв’язку із зайняттям нею певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. Іншими словами, йде­ться про соціально-правовий статус службової особи, під яким слід розуміти сукупність прав і обов’язків, що утворюють службову компетенцію винного, а також його соціаль­не значення, під яким розуміється службовий авторитет службової особи, пре­стиж органу, організації чи установи, в якій вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових зв’язків і можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб тощо.

Другою обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочинів у сфері службової ді­яльності є вчинення дії (або бездіяльності) всупереч інтересам служби.

Беручи певні обов’язки й отримуючи пов’язані з ними права, особа укладає з дер­жавою (або з підприємством, установою, організацією незалежно від форми власності) своєрідну угоду про те, що вона зобов’язується безумовно виконувати обов’язки і пра­вильно користуватись правами. Така угода може мати умовну форму контракту, трудо­вого договору, ознайомлення з наказом про призначення на посаду. Після укладення вказаної угоди (чи внесення певних змін до неї”) особа займає певне службове станови­ще, або, іншими словами, те місце в апараті органів державної влади, органів місцевого самоврядування (або в апараті управління недержавної юридичної особи), на якому вона звичайно бажає і повинна здійснювати свої службові повноваження. Ігнорування службовою особою наданими їй обов’язками або перевищення прав і може свідчити про використання їх всупереч інтересам служби. Реальним виразом вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність.

До обов’язкових ознак об’єктивної сторони трьох злочинів у сфері службової діяльності (зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень і службової недбалості) належить також настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам (сво­бодам) та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 11 діяння є злочи­ном лише у тому випадку, коли воно становить суспільну небезпеку – заподіяло чи мо­гло заподіяти істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Це означає, що й інші, крім трьох вказаних, злочини у сфері службової діяльності заподі­юють істотну шкоду охоронюваним кримінальним законом відносинам. Різниця поля­гає тільки в тому, що стосовно зловживання владою або службовим становищем, пере­вищення влади або службових повноважень і службової недбалості КК визначає відпо­відні критерії такої шкоди, а стосовно інших злочинів у сфері службової діяльності – ні (в останніх така ознака як істотна шкода є у всіх випадках оціночною).

 

846

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

Істотна шкода може полягати у заподіянні як матеріальної шкоди, так і шкоди не­матеріального характеру.

Відповідно до п. З примітки до ст. 364 істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Із змісту п. З примітки до ст. 364 випливає, що істотна шкода повинна обчислюва­тися у вказаних розмірах, незалежно від форми та виду вини, якими характеризується психічне ставлення винного до суспільно небезпечних наслідків, а також незалежно від того, чи була вона результатом діяння, що призвело до втраченої вигоди чи до прямого зменшення наявних фондів.

Істотною шкодою, якщо вона має нематеріальний вимір, можуть визнаватися по­рушення політичних, трудових, житлових та інших прав і свобод людини і громадяни­на, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого само­врядування, порушення громадського порядку, створення рбстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій тощо.

Істотна шкода, якщо вона полягає у заподіянні шкоди нематеріального виміру,-категорія оціночна. Питання про те, чи є така шкода істотною, вирішує орган досу-дового слідства, прокурор або суд з урахуванням конкретних обставин справи і в межах своєї компетенції. Така істотна шкода, як створення обстановки, що утруд­нює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій, може вира­жатися у призупиненні виробничих процесів, діяльності окремої ланки чи підпри­ємства, організації, установи в цілому, створенні суттєвих перешкод у їх роботі. Істотна шкода у вигляді порушення конституційних прав та свобод людини і грома­дянина може полягати в суттєвому їх обмеженні, забороні їх реалізовувати відповідно до закону тощо. Судова практика, як правило, визнає істотною шкодою вчинення винним або іншими особами іншого злочину або його приховування завдяки злов­живанню ним службовим становищем. В умовах ринкової економіки підрив автори­тету, скажімо, комерційного банку в результаті зловживання службовим станови­щем однією із його службових осіб мрже призвести до втрати клієнтів, розірвання угод на банківське обслуговування, що також може бути визнане істотною шкодою. Істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні фізичної шкоди, слід визнавати умисні насильницькі дії, які потягли за собою завдання фізичного болю, заподіяння, як правило, легкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень або були пов’язані з незаконним позбавленням волі, незаконним введенням в організм особи наркотич­них засобів тощо.

У чотирьох статтях розділу XVII Особливої частини КК (статті 364-367) як злочин­ний результат, що обтяжує відповідальність, названі тяжкі наслідки. Поняття «тяжкі наслідки» відрізняється від поняття «істотна шкода» більшим ступенем суспільної не­безпеки. Тяжкі наслідки можуть полягати у матеріальній, фізичній, моральній шкоді тощо. Якщо тяжкі наслідки полягають у заподіянні матеріальних збитків, ними, згідно з п. 4 примітки до ст. 364, вважається шкода, яка у двісті п’ятдесят і більше разів пере­вищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тяжкими наслідками, не пов’язаними з матеріальними збитками, можуть бути: пов­ний розвал діяльності підприємства (наприклад, внаслідок доведення його до банкрут­ства); катастрофа; масове отруєння людей; смерть однієї або більше осіб; заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи декільком особам; виникнення масових завору­шень; наслідки, які суттєво ускладнюють відносини з іншими державними або міжна­родними організаціями та підривають авторитет держави або її окремих органів на міжнародній арені; приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочин­ної організації (за відсутності ознак співучасті); найбільш серйозні порушення консти­туційних прав громадян (наприклад, протиправне позбавлення житла, безпідставне не-нарахування пенсії або соціальної допомоги дітям, що позбавило потерпілого засобів до існування) тощо. Оскільки у таких випадках ознака «тяжкі наслідки», як і ознака

 

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

847

 

«істотна шкода», є оціночною, то її наявність чи відсутність у кожному конкретному випадку встановлюється слідчим, прокурором та судом.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наяв­ності причинного зв’язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням за­значених наслідків. Для цього необхідно встановити, що порушення службових обов’язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і що службова особа усвідомлювала чи повинна була усві­домлювати розвиток причинного зв’язку, тобто те, що її діяння стане причиною на­стання зазначених наслідків.

  1. Суб’єктом злочинів у сфері службової діяльності, крім давання хабара (ст. 369), може бути лише службова особа.

Загальне поняття службової особи дано у п. 1 примітки до ст. 364. КК визнає пев­них осіб службовими незалежно від сфери їх діяльності. Такими можуть бути визнані особи, які займають відповідні посади чи виконують відповідні функції в органах дер­жавної влади, органах місцевого самоврядування, на державних підприємствах, в уста­новах і організаціях, підприємствах приватної чи колективної форм власності (у т. ч. спільних, кооперативних та інших підприємствах) тощо.

Представники влади – це, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рі­шення, обов’язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. До представників влади належать, зокрема, народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад СБУ, працівники міліції і податкової міліції, інспектори державних інспекцій, лісничіі, військові ко­менданти та інші.

Організаційно-розпорядчі обов’язки – це обов’язки по здійсненню керівництва га­луззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від фор­ми власності. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, інших централь­них органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ та організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керу­ють ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Адміністративно-господарські обов’язки – це обов’язки по управлінню або роз­порядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями то­що). Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, мага­зинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повно­важенням за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї у встановлено­му законом порядку правомочним органом або правомочною службовою особою.

Зайняття певної посади або доручення тимчасово виконувати відповідні обов’язки повинно бути оформлено відповідним рішенням (наказом, розпорядженням, постано­вою тощо).

Не вважаються службовими особами працівники підприємств, установ і організа­цій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель, викладач тощо), виробничі (на­приклад, водій) або технічні (друкарка, технічний секретар, охоронник, провідник ва­гонів тощо) функції. Такі працівники можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд з цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або ад­міністративно-господарські обов’язки.

 

848

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

Громадянин – суб’єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою, а значить і суб’єктом злочинів у сфері службової діяльності лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних у п. 1 примітки до ст. 364 обов’язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового дого­вору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно на­йманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заро­бітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо). Зазначене не поширюється на випадки, коли сприяння громадянину – суб’єкту підпри­ємницької діяльності здійснюється на умовах цивільно-правового договору підряду, а не трудового договору.

Власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, не можна визнати службовою особою, оскільки функціями службової особи не може охоплюва­тись керівництво самим собою чи своїм власним майном. Кримінально-правова оцінка участі такого власника приватного підприємства у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за винятком давання хабара) можлива лише з урахуванням положень інсти­туту співучасті.

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 364, службовими особами визнаються не лише громадяни України, а й іноземці або особи без громадянства, які виконують обов’язки, зазначені в п. 1 цієї примітки. Про поняття іноземця та особи без громадянства див. коментар до статей 7 і 8.

  1. З суб’єктивної сторони злочини у сфері службової діяльності, за винятком служ­бової недбалості, характеризуються умисною формою вини.

Зміст вини у злочинах з формальними складами (одержання хабара, давання хабара, провокація хабара, а також службове підроблення, передбачене ч. 1 ст. 366) включає в себе усвідомлення винним суспільно небезпечного характеру вчинюваних дій і бажан­ня їх вчинити. При одержанні хабара і службовому підробленні свідомістю винного охоплюється вчинення діяння з використанням свого службового становища і всупереч інтересам служби.

У злочинах у сфері службової діяльності з матеріальним складом вина визначається психічним ставленням до самого діяння і до суспільно небезпечних наслідків, що на­стали в результаті його вчинення. До таких складів належать злочини, передбачені ст. 364, частинами 1 і 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 і ст. 367. Три із цих злочинів умисні. У стат­тях, які передбачають відповідальність за два з них, прямо йдеться про умисне вико­ристання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби (ст. 364), або умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих законом прав і повноважень (ст. 365), а у третьому випадку про умисний характер дій свідчить вживання терміна «завідомо» (ст. 366). При цьому психічне ставлення службової особи до настання вказаних у законі наслідків (істотної шкоди або тяжких наслідків) може ха­рактеризуватися як умисною, так і необережною (або лише необережною) формою вини.

Таким чином, при визначенні суб’єктивної сторони злочину у сфері службової ді­яльності необхідно, насамперед, встановити, що службова особа: 1) усвідомлювала факт використання свого службового становища і той факт, що це суперечить інтересам служби; 2) передбачала, що такі дії завдають шкоди змісту правильної роботи держав­ного чи іншого апарату або створюють загрозу настання такої шкоди, і бажала вчинити такі дії. Якщо при цьому винний передбачав можливість заподіяння істотної шкоди і бажав цього або ставився до цього байдуже, то все скоєне охоплюється однією формою вини – умислом (прямим чи непрямим). Водночас, у випадках, коли службова особа передбачала абстрактну можливість настання суспільно небезпечних наслідків (істотної шкоди або тяжких наслідків), але легковажно розраховувала на їх відвернення, або вза­галі не передбачала можливості заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків, однак, вчиняючи службове зловживання, перевищення влади або службових повноважень чи службове підроблення, повинна була і могла їх передбачити, виникає необхідність

 

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

849

 

встановлення двох самостійних форм вини: умислу стосовно діяння і необережності стосовно наслідків, що настали. Загалом же такі злочини (які характеризуються умис­ним ставленням до діяння, умисним або необережним ставленням до наслідків) слід визнавати умисними.

Постанова ПВС № 2 від 2 березня 1973 р. «Про судову практику в справах про обман покупців» (п. 14).

Постанова ПВС № 12 від 27 грудня 1985 р. «Про судову практику в справах про перевищен­ня влади або посадових повноважень» (п. 5).

Постанова ПВС № 1 від 26 січня 1990 р. «Про практику розгляду судами справ про відпові­дальність за порушення законодавства про охорону природи» (пункти 5, 7, 9).

Постанова ПВС № 2 від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» (п. 20).

Постанова ПВС № 5 від 26 березня 1999 р. «Про деякі питання застосування законодавст­ва про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов ‘язковнх платежів» (пункти 4, 13).

Постанова ПВС № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» (п. І).

Стаття 364.     Зловживання владою або службовим становищем

  1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з ко­
    рисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб,
    використання службовою особою влади чи службового становища всупереч
    інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним зако­
    ном правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи
    громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб,-

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із по­збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони
    вчинені працівником правоохоронного органу,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з по­збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Примітки: 1. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимча­сово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми влас­ності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністратив­но-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повно­важенням.

  1. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянст­ва, які виконують обов’язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки.
  2. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні ма­теріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує не­оподатковуваний мінімум доходів громадян.
  3. Тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п’ятдесят і більше разів пере­вищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

 

850

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

  1. Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наяв­
    ності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою вла­
    ди чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з
    корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) за­
    подіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам
    окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридич­
    них осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочи­
    ну, передбаченого ст. 364.

Таким чином, з об’єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловжи­вання владою або 2) зловживання службовим становищем, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи гро­мадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Під, зловживанням владаю слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред’яв­лення вимог, а також прийняття рішень, обов’язкових для виконання іншими фізични­ми чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов’язки, оскільки остання та­кож має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб.

Зловживання службовим становищем – це будь-яке умисне використання служ­бовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов’язаних з її посадою. У цілому зловживання службовим становищем – це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам слу­жби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взає­мозв’язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність пере­дбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов’язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сама посада (її загаль­новизнана вага, важливість, впливовість). Так, службова особа може використати свою посадову впливовість для дачі відповідних розпоряджень, вказівок підпорядкованим організаціям, їх службовим особам і вжиття заходів для їх виконання.

Словосполучення всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов’язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси, Про поняття цієї ознаки детальніше див. коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси суспільства та держа­ви взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть ви­знаватися вчиненими всупереч інтересам служби.

Про поняття істотної шкоди див. коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу. Фактичне настання істотної шкоди необхідне для визнання цього злочину закінченим, адже склад його за своєю конструкцією є матеріальним. Необхідною озна­кою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364, є наявність причинного зв’язку між зловживанням владою або службовим становищем і істотною шкодою.

  1. Суб’єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа. Про поняття службової особи див. п. 1 примітки до цієї статті та ко­ментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.
  2. З суб’єктивної сторони цей злочин є умисним. Він характеризується умисним ставленням винного до діяння і умисним або необережним ставленням до його наслід­ків. Тобто, вина при вчиненні цього злочину може мати змішаний (складний) характер.

 

Стаття 364

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

851

 

Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов’язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Корисливий мотив можна визначити як прагнення службової особи шляхом злов­живання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду (отримати майно, майнові права, звільнитися від особистих майнових витрат тощо).

Інші особисті інтереси як мотив зловживання владою чи службовим становищем полягають у прагненні отримати вигоду немайнового характеру, обумовлену такими спонуканнями, як кар’єризм, заздрість, протекціонізм, бажання отримати взаємну по­слугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого-небудь питання, приховати свою не­компетентність тощо. Інші особисті інтереси можуть проявитися і у зв’язку з бажанням помститися кому-небудь, отримати перевагу у недобросовісній конкурентній боротьбі та ін. Наприклад, почуття кар’єризму спонукає службову особу вчинити дії, які можуть задовольнити її прагнення просунутись по службі, що об’єктивно не відповідає досвіду, знанням, моральним якостям цієї особи.

Інтереси третіх осіб необхідно розуміти як такі, що не охороняються у даному випадку законом. Прагнення їх задовольнити є своєрідним аморальним мотивом служ­бової особи. Таке бажання може збігатися, наприклад, з негативним розумінням кар’єризму, наведеним вище, якщо кар’єра залежить від третьої особи, або проявитися у незаконному наданні послуг, переваг родичу, знайомому, звільненні їх від передбаче­них законом обов’язків, догідництві перед начальником тощо. Третіми особами мо­жуть бути родичі, приятелі, знайомі, начальники службової особи, які бажають разом з останньою скористатися правами, які належать їй за посадою, або пов’язаними з поса­дою можливостями.

  1. Кваліфікуючою ознакою злочину є спричинення тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364), а особливо кваліфікуючою – вчинення його працівником правоохоронного органу (ч. З ст. 364). Про поняття тяжких наслідків див. п. 4 примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу, а про поняття працівник право­охоронного органу – коментар до ст. 342.

Стаття 365.     Перевищення влади або службових повноважень

  1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчи­
    нення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи
    повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом
    правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським ін­
    тересам, або інтересам юридичних осіб,-

карається виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися пев­ною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супрово­
    джувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що
    ображають особисту гідність потерпілого, діями,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони
    спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

 

852

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

  1. З об’єктивної сторони злочин може вчинятися у формі: 1) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, які заподіяли істотну шкоду охоронюва-ним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по слу­жбі, яке не входить до її компетенції (вона виходить за межі наданих їй повноважень, діє у незаконний спосіб (незаконними методами)). Саме в цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об’єктивну сторону характеризує лише вчи­нення службовою особою дії.

Перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка, маючи владні повно­важення стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходить за межі цих повноважень.

Перевищення службових повноважень – це дії службової особи, яка не має влад­них функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функ­цій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Судова практика виходить з того, що як перевищення влади або службових повно­важень кваліфікуються: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій одно­особово, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіально; в) вчинення дій, які до­зволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення,- за відсутності цих умов; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконува­ти або дозволяти.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передба­ченого ст. 365, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі на­даних .їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, зрозумілий для всіх, у т. ч. для винного, безсумнівний, відвертий. Для того, щоб визначити, чи мало місце пере­вищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з’ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями.

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Якщо з’ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365. За наявності підстав вони можуть бути розцінені як зловжи­вання владою або службовим становищем (ст. 364).

Можливі випадки, коли службова особа, хоча й виходить за межі наданих їй повно­важень, робить це у зв’язку з надзвичайними обставинами, коли затягування часу для одержання спеціального дозволу потягло б тяжкі наслідки. Якщо дії такої службової особи в умовах надзвичайних обставин нормативно-правовими актами не врегульовані, вчинене необхідно розглядати з урахуванням положень про крайню необхідність або виправданий ризик (див. статті 39 і 42).

Для застосування ст. 365 необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв’язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв’язку дії винного підлягають кваліфікації за стат­тями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.

 

Стаття 365

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

853

 

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є заподіяння істотної шкоди. Про поняття цієї ознаки див. п. З примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу. Момент закінчення злочину, передбаченого ст. 365, пов’язується з настанням істотної шкоди.

  1. Суб’єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише
    службова особа.

Якщо злочини, передбачені відповідними статтями Особливої частини КК (зокрема, статтями 371, 372, 373, 424), являють собою спеціальні види перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за них можуть нести лише точно вказані у цих випадках службові особи (спеціальні суб’єкти). Кваліфікація дій виконавців і співучасників зазначених злочинів ще й за ст. 365 можлива лише за наявності реальної сукупності діянь.

  1. З суб’єктивної сторони розглядуваний злочин характеризується умисною фор­
    мою вини. Ставлення ж суб’єкта до наслідків може бути як умисним, так і необереж­
    ним. Службова особа за будь-якої форми перевищення влади чи службових повнова­
    жень усвідомлює, що дії, які вона вчинює, виходять за межі наданих їй законом влад­
    них чи інших службових повноважень, і бажає їх вчинити. При цьому винна особа
    передбачає настання істотної шкоди (ч. 1 ст. 365), наслідки застосування насильства,
    факт застосування зброї і т. п. (ч. 2 ст. 365) або настання тяжких наслідків (ч. З
    ст. 365) і бажає (прямий умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) їх настання
    або передбачає лише можливість настання зазначених наслідків і легковажно розра­
    ховує на їх відведення або не передбачає можливості їх настання, хоч повинна була і
    могла їх передбачити (відповідно, злочинна самовпевненість і недбалість стосовно
    наслідків і змішана форма вини загалом стосовно перевищення влади або службових
    повноважень).

Мотиви не мають значення для кваліфікації розглядуваного злочину. Але їх встанов­лення є важливим для визначення покарання за цей злочин, а також для відмежування для інших видів перевищення влади або службових повноважень.

  1. Кваліфікованими видами злочину є: 1) перевищення влади або службових пов­
    новажень, яке супроводжувалось насильством; 2) перевищення влади або службових
    повноважень, яке супроводжувалось застосуванням зброї; 3) перевищення влади або
    службових повноважень, яке супроводжувалось болісними і такими, що ображають
    особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365).

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень, передбаченому ч. 2 ст. 365, може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство полягає в не­законному позбавленні волі, заподіянні удару, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство -у створенні реальної загрози заподіяння фізичного насильства або інших насильниць­ких дій щодо потерпілого чи його близьких. Погроза вчинити вбивство охоплюється ч. 2 ст. 365 і додаткової кваліфікації за ст. 129 не потребує.

Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважа­ти дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Болісні дії можуть бути пов’язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів – наручників, гумових кийків, водометів тощо. Дії, що ображають особисту гідність потерпілого, можуть ви­ражатися, зокрема, в умисному приниженні честі і гідності, вираженому в непристойній формі.

Під зброєю у ч. 2 ст. 365 слід розуміти предмети, призначені для ураження живої цілі, тобто вогнестрільну, холодну зброю та деякі інші її види. Не можуть визнаватися зброєю в розумінні ч. 2 ст. 365 сигнальні, стартові пістолети, вибухові пакети та інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, які не містять у собі вибухових ре­човин та сумішей, предмети, які мають господарське або інше призначення (сокира, столовий ніж) або не мають ніякого призначення, але пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень (загострена палка), предмети, визнані законодавством спеціальними

 

854

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

засобами (гумові кийки, ручні газові гранати, газові балончики), і службові собаки. Про поняття зброї див. також коментар до статей 36, 262, 404.

Застосування зброї передбачає не тільки заподіяння нею тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу зброєю.

Для кваліфікації дій службової особи, яка застосувала зброю при перевищенні вла­ди або службових повноважень, за ч. 2 ст. 365 не потрібно фактичного нанесення шко­ди здоров’ю чи позбавлення життя потерпілого.

Для наявності вказаного кваліфікованого виду перевищення влади або службових повноважень слід встановити, що застосування зброї було незаконним, тобто службова особа застосувала зброю всупереч положенням, передбаченим спеціальними норматив­но-правовими актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї. Пред­ставники влади, працівники правоохоронних органів та інші службові особи, які у зв’язку з виконанням службових обов’язків заподіяли шкоду нападаючому чи затрима­ному, у т. ч. шляхом застосування зброї, не несуть за це кримінальної відповідальності, якщо діяли з дотриманням закону (зокрема, не допустили перевищення заходів, необ­хідних для правомірного затримання злочинця).

Особливо кваліфікуючою ознакою розглядуваного злочину є перевищення влади або службових повноважень, яке спричинило тяжкі наслідки (ч. З ст. 365). Про понят­тя тяжких наслідків див. п. 4 примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Умисне заподіяння смерті внаслідок перевищення влади або службових повнова­жень повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 365 та від­повідними статтями, що передбачають відповідальність за умисне вбивство (зокрема, статтями 112, 115, 348, 379). Необережне заподіяння смерті або необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч. З ст. 365 і додаткової кваліфікації за статтями 119 або 128 не потребує. Водночас, умисне заподіяння внаслідок перевищен­ня влади або службових повноважень тяжкого тілесного ушкодження повинно кваліфі­куватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 365 та ст. 121. Умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене службовою особою у разі перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, підлягає кваліфікації лише за статтями 118 або 124. Якщо перевищення влади або службових повноважень призвело до самогубства потерпілого чи спроби його вчинити, наслідком якої стало тяжке тілесне ушкодження, дії службової особи підлягають кваліфікації за ч. З ст. 365 і додаткової кваліфікації за ст. 120 не по­требують.

Конституція України (ст. 28).

Конвенція протії катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що притакують гід­ність, видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 р. Ратифікована УРСР 26 січня 1986 р.

Закон України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (статті 12-15-1).

Постанова IIВС № 12 від 27 грудня 1985 р. «Про судову практику в справах про перевищен­ня влади або посадових повноважень» (пункти 3, 4. 8, 9).

Постанова 11 ВС ЛЬ І від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (п. 6).

Постанова ПВС №> З від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибухо­вими пристроями чи радіоактивними матеріалами» (п. 4).

Стаття 366.     Службове підроблення

  1. Службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіцій­них документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення докумен­тів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів –

 

Стаття 366

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

855

 

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням пра­ва обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
  2. Основним безпосереднім об’єктом службового підроблення є визначений зако­ном порядок діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, їх апа­рату, об’єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення. Факультативним додатко­вим об’єктом цього злочину можуть бути права та свободи людини і громадянина, влас­ність тощо.
  3. Документ, який є предметом цього злочину,- це передбачена законом матері­альна форма одержання, зберігання, використання і розповсюдження інформації, яка має юридичне значення, шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплів­ці, дискеті або іншому носії.

Офіційними є документи, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, а також підприємств, установ та організацій будь-якої форми власності, які посвідчують конкретні факти й події, що мають юридичне значення, складені належним чином за формою і мають необхідні реквізити (штамп, печатку, номер, дату, підпис). Приватні документи також можуть бути офіційними, якщо вони складені, наприклад, нотаріусом, або якщо вони передані громадянином для зберігання або використання в державні, колективні чи приватні підприємства (наприклад, довіреність на одержання зарплати).

  1. З об’єктивної сторони злочин може полягати у таких формах:
  • внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих ві­домостей;
  • інше підроблення документів;
  • складання завідомо неправдивих документів;
  • видача завідомо неправдивих документів.

Внесення у офіційні документи неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний офіційний документ даних, що не відповідають дійсності повністю або частко­во (наприклад, внесення неправдивих відомостей у бухгалтерські книги).

Підроблення документів передбачає часткову чи повну заміну змісту дійсного до­кумента. Спосіб підроблення документів (дописка, підчистка, заміна тексту чи окремих слів, дати, підпису чи інших реквізитів) для кваліфікації діяння за ст. 366 значення не має.

Складання неправдивих документів – це внесення до документа, який зовні оформ­лено правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково (на­приклад, запис у дійсний бланк, який має відтиск печатки і підпис, неправдивих відо­мостей про фактичне використання сировини та матеріалів).

Видача неправдивих документів – надання або випуск службовою особою докумен­тів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені цією ж або іншою службовою особою (наприклад, надання певним суб’єктам підприємницької діяльності завідомо фіктивних документів з метою приховування їх злочинної діяльності, або випуск фіктивних ліцензій, патентів з метою їх подальшого продажу тощо).

Внесення в офіційні документи, які не є предметом службової діяльності службової особи, завідомо неправдивих відомостей, виготовлення таких документів (документів, підроблення яких доступне будь-якому громадянину) без використання службового

 

856

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

становища тягне за наявності інших необхідних ознак відповідальність за злочин, пере­дбачений частинами 1 або 2 ст. 358.

Якщо службове підроблення виступало способом вчинення іншого злочину, такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів – за ст. 366 та відповідною статтею, що пе­редбачає відповідальність за вчинений злочин (розкрадання, обман покупців та замов­ників тощо). Якщо ж службове підроблення мало характер готування до злочину, який не був вчинений винним, його дії необхідно кваліфікувати як службове підроблення і готування до відповідного злочину, якщо він не є злочином невеликої тяжкості.

У випадку, коли службове підроблення є основною ознакою іншого злочину (на­приклад, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності – ст. 381) або створює спеціальний склад злочину (скажімо, підлог виборчих документів -ст. 158), за правилами конкуренції норм відповідальність настає лише за такий злочин.

Службове підроблення, вчинене з метою приховати зловживання владою або служ­бовим становищем, кваліфікується за сукупністю ст. 366 і ст. 364.

У разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення, дії винної особи мають кваліфікуватися за статтями 212 і 366, а якщо вчинено приховування злочину, передба­ченого ч. З ст. 212,- за статтями 396 і 366. При цьому підроблення документів службо­вою особою може кваліфікуватися за ст. 366 незалежно від того, до якої відповідально­сті (кримінальної чи адміністративної) її буде притягнуто за ухилення від сплати подат­ків, зборів, інших обов’язкових платежів.

Злочин, передбачений ст. 366, вважається закінченим з моменту підроблення або складання завідомо неправдивого документа незалежно від подальшого його викорис­тання, а при видачі документа- з моменту його випуску або надання зацікавленій особі.

  1. Суб’єктом службового підроблення може бути лише службова особа. Якщо пе­редбачені ст. 366 дії вчиняє приватна особа, то відповідальність може наставати залеж­но від конкретних обставин справи, зокрема, за ст.
  2. З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинено лише з прямим умислом. Психічне ставлення винного до тяжких наслідків, передбачених ч. 2 ст. 366, може харак­теризуватись непрямим умислом або необережністю.
  3. Кваліфікуючою ознакою службового підроблення є тяжкі наслідки (ч. 2
    ст. 366). Про їх поняття див. п. 4 примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загаль­
    них положеннях цього розділу.

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 p. (cm. 27).

Закон України «Про обов ‘язковий примірник документів» від 9 квітня 1999 p. (cm. І).

Постанова ПВС№ 2 від 2 березня 1973 р. «Про судову практику в справах про обман покуп­ців» (п. 15).

Постанова ПВС № 5 від 26 березня 1999 р. «Про деякі питання застосування законодавст­ва про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов ‘язкових платежів» (п. ІЗ).

Стаття 367.     Службова недбалість

  1. Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свобо­дам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським ін­тересам, або інтересам окремих юридичних осіб,-

карається штрафом від п’ятдесяти до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох ро­ків, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обі­ймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

 

Стаття 367

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

857

 

  1. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподат­ковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.
  2. З об’єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв’язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових обов’язків через несумлінне ставлення до них або 2) неналежного виконання службо­вих обов’язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоро­нюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громад­ським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Невиконання службових обов’язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Цей вид недбалості нази­вають «чистою» бездіяльністю – службова особа повністю не виконує свої обов’язки.

Неналежне виконання службових обов’язків – це такі дії службової особи в ме­жах службових обов’язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості називають «змішаною» бездіяльністю, за якої служ­бова особа виконує свої обов’язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікува­них від неї дій.

Відповідальність за ст. 367 настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи нена­лежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов’язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов’язок дія­ти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, нака­зом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов’язки. Визначення мож­ливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов’язків здійснюється за допомогою відповідних об’єктивних та суб’єктивних факторів. До об’єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб’єктивних – особливос­ті цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).

При службовій недбалості за наявності об’єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов’язків, у зв’язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно, несумлінно) або взагалі не виконує.

Склад службової недбалості передбачає заподіяння істотної шкоди охоронюва­ним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громад­ським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. Про поняття цієї ознаки див. п. З примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Для кваліфікації діяння за ст. 367 слід встановити, що воно вчинене службовою особою під час виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Діяння, яке полягало у невиконанні чи неналежному виконанні професійних функцій, навіть якщо воно призвело до істотної шкоди, не може розціню­ватись як службова недбалість (наприклад, застосування лікарем неправильного ліку­вання, невдала операція тощо).

Шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи

 

858

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належ­ним чином з роботою, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що наста­ли з причин, які службова особа не могла усунути.

Службова недбалість вважається закінченим злочином з моменту настання наслід­ків, зазначених у ч. 1 або ч. 2 ст. 367.

  1. Суб’єктом службової недбалості може бути лише службова особа.
  2. Службова недбалість – це єдиний необережний злочин у сфері службової діяль­ності. З суб’єктивної сторони він характеризується злочинною самовпевненістю (служ­бова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов’язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити). При цьому ставлення службової особи до недбалого виконання своїх службових обов’язків може бути як умисним, так і необе­режним.
  3. Кваліфікуючою ознакою злочину є спричинення тяжких наслідків. Про поняття тяжких наслідків див. п. 4 примітки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Стаття 368.     Одержання хабара

  1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання
    чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи
    будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища –

карається штрафом від семисот п’ятдесяти до однієї тисячі п’ятисот не­оподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка за­
    ймає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або
    повторно, або поєднане з вимаганням хабара,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

  1. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою осо­
    бою, яка займає особливо відповідальне становище,-

карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Примітки: 1. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особли­во великому – такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

  1. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, за­значені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників орга­нів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх струк­турних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо від­повідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.

 

Стаття 368

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

859

 

  1. Повторним у статтях 368 і 369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.
  2. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з по­грозою вчинення або нёвчинення з використанням влади чи службового стано­вища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
  3. Хабар – це незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет хабара має виключно матеріальний характер. Ним можуть бути майно (гроші, матеріальні цін­ності та інші речі), право на майно (документи, які надають право отримати майно, ко­ристуватися ним або вимагати виконання зобов’язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безо­платне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

Послуги, пільги і переваги, які не мають майнового змісту (похвальні характерис­тики чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв’язок тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання такого характеру послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності для того підстав кваліфікуватися за ст. 364.

Давання й одержання як хабара предметів, збут і придбання яких утворює само­стійний склад злочину (вогнепальної (крім гладкоствольної мисливської), холодної зброї, бойових припасів або вибухових речовин, наркотичних засобів, отруйних або сильнодіючих речовин тощо), кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 чи ст. 368 і відповідною статтею КК, яка передбачає відповідальність за збут чи придбання цих предметів (зокрема за статтями 263, 307, 321).

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді.

Одержання хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Хабар може даватися хабародавцем службовій особі особисто або через посередни­ка. Способи давання-одержання хабара можуть бути різноманітними і для кваліфікації одержання хабара значення не мають, але вони тісно пов’язані з питанням про предмет хабара.

Із усього розмаїття способів давання-одержання хабара можна виділити дві основні форми: просту і завуальовану. Проста полягає у безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, її рідним чи близьким, передачі його через посередника чи тре­тіх осіб. Сутність завуальованої форми полягає у тому, що факт давання-одержання хабара маскується у зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції: різні виплати, премії, погашення боргу, договору купівлі-продажу, кредиту, консультації, експертизи тощо. Така винагорода кваліфікується як хабарництво у випадку, коли вона надавалась-одержувалась незаконно (виплата коштів була безпідставною, речі чи неру­хомість продавались за ціною, явно нижчою від реальної, оплата послуг була нееквіва­лентною тощо). Факт давання-одержання хабара у завуальованій формі має бути відо­бражено у справі і належним чином доведено доказами, які б свідчили, що гроші, мате­ріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як хабар та що це усвідомлювали і той, хто його дав, і той, хто одержав.

Якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття предмета хабара її родичами чи близькими або була поінформована про надання матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру зазначеним особам і не вжила заходів до їх повер­нення, то її слід визнавати хабарником. Слід також мати на увазі, що склад злочину, передбаченого ст. 368, має місце не лише тоді, коли службова особа одержала хабар

 

860

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

для себе особисто, а й тоді, коли вона зробила це в інтересах близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як саме фактично було використано пре­дмет хабара.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового ста­новища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністратив­но-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Одержання службовою особою незаконної винагоро­ди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одер­жання хабара.

Дії винних належить визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумов­лювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задово­лення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб.

Якщо ж службова особа, виконуючи будь-які дії, використовує не можливості, пов’язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв’язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368.

Не буде складу цього злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв’язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання сугубо про­фесійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей лікарю за вдало проведену операцію).

Одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою під­лабузництва, для встановлення з нею «добрих» стосунків не є кримінально караним. Такі дії, у разі вчинення їх службовою особою органів державної влади або органів міс­цевого самоврядування, можуть підпадати під дію ст. 1 Закону України «Про боротьбу з корупцією».

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати. Вчинені хабарником за винагороду дії можуть бути як цілком законними (входити до його ком­петенції, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і неправомірними. Якщо виконані службовою особою у зв’язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою або службовим становищем тощо), вчи­нене слід кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчи­нення обумовлених дій був отриманий хабар.

Одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийня­ла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене нею слід кваліфікувати як замах на одержання хабара. Одержання службовою особою хабара від особи, яка діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відпові­дальності з підстав, передбачених законом, є закінченим складом злочину і кваліфікує­ться залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368.

Третя особа, в інтересах якої винний за хабар має вчинити певні дії з використан­ням наданої йому влади чи службового становища,- це будь-яка фізична (крім хабаро-давця) або юридична особа.

  1. Суб’єктом одержання хабара може бути лише службова особа. Про поняття службової особи див. пункти 1 та 2 примітки до ст. 364 і коментар, викладений у За­гальних положеннях до цього розділу.

 

Стаття 368

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

861

 

  1. Суб’єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умис­
    лом і наявністю корисливого мотиву.

Особливістю суб’єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв’язок між умис­лом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди. Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв’язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа – за одержання хабара. Дії останньої за наявності для того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання вла­дою чи службовим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для пе­редачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, на­лежить кваліфікувати не за ст. 368, а за відповідними частинами статей 190 і 364 як шах­райство і зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності для того під­став – і за відповідними частинами статей 27, 15 і 369 (підбурювання до замаху на да­вання хабара). Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання останнього.

  1. До кваліфікованих видів злочину закон відносить одержання хабара: 1) у вели­
    кому розмірі; 2) службовою особою, яка займає відповідальне становище; 3) за поперед­
    ньою змовою групою осіб; 4) повторно; 5) поєднане з вимаганням хабара (ч. 2 ст. 368);
    до особливо кваліфікованих – одержання хабара: 1) в особливо великому розмірі;
    2) службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище (ч. З ст. 368).

Поняття великого й особливо великого розміру хабара визначено в п. 1 примітки до ст. 368.

Не об’єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен із яких не пере­вищує в двісті (п’ятсот) і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо їх загальна сума перевищує ці розміри. У зв’язку з цим послідовне одер­жання одного хабара у великому, а другого – в особливо великому розмірах треба ква­ліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 ст. 368. Якщо ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на збагачення у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одер­жання хабарів на підставі так званих «такс» або у формі «поборів», «данини» тощо), її дії слід розцінювати як один злочин і залежно від фактично одержаного кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

Якщо при умислі службової особи на отримання хабара у великому або особливо великому розмірі з причин, що не залежали від її волі, нею було отримано лише части­ну обумовленого хабара, її дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у вели­кому чи особливо великому розмірі.

Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара пови­нен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випад­ках, коли як хабар було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо). При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину мож­на було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості.

Відповідно до п. З примітки до ст. 368 повторним визнається одержання хабара, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 368 або 369.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб слід кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли хабар передається за вчинення дій в інтересах кожної осо­би, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від декількох осіб.

Оскільки цією ознакою (повторністю) охоплюються як перший, так і наступні зло-

 

862

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

чини, кваліфікувати перший злочин додатково ще й за ч. 1 ст. 368 (ч. 1 ст. 369) не по­трібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші – ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші – як організатор, підбурювач чи пособник. У таких випадках незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні отримувати окрему кваліфікацію з посиланням на ч. 1 ст. 14, відповідну частину статей 15 чи 27.

Одержання службовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабар, дій, слід розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати у таких випадках дії винного за ознакою повторності не можна.

Одержання й давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випад­ках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

Визначення понять службова особа, яка займає відповідальне становище і службова особа, яка займає особливо відповідальне становище дано у п. 2 примітки до цієї статті.

Переліки осіб, які визнані п. 2 примітки до ст. 368 такими, що займають відповідаль­не або особливо відповідальне становище, є вичерпними і розширювальному тлума­ченню не підлягають. Висновок суду про те, що службова особа займала відповідальне або особливо відповідальне становище, має бути належним чином мотивованим.

Хабар слід вважати одержаним групою осіб за попередньою змовою, якщо у вчи­ненні злочину як співвиконавці брали участь дві і більше службові особи, які заздале­гідь, тобто до його початку, домовилися про спільне одержання хабара (як до, так і піс­ля надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання). Змова при вчиненні цього злочину – це насамперед згода на спільне з іншими службовими особа­ми використання службового становища для одержання одного чи декількох хабарів.

Кваліфікація дій хабарників за зазначеною ознакою може здійснюватись тоді, коли учасниками групового одержання хабара є лише службові особи – одержувачі хабара, тобто співвиконавці, а не пособники у хабарництві як співучасники одержання хабара. Співвиконавцями слід вважати службових осіб, які одержують хабар за виконання чи невиконання дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням служ­бового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого групою осіб за по­передньою змовою не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабар, дії, чи усвідомлював той, хто дав хабар, що в його одержанні бере участь декілька служ­бових осіб. Злочин за таких обставин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співучасників.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одер­жання хабара за таких кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особи­сто не є великим або особливо великим. У випадку, якщо службова особа одержала ха­бар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала їй частину одержаного як хабар, вона несе відповідальність за сукупністю злочинів – за одержання і давання хабара.

Поняття вимагання хабара визначено у п. 4 примітки до цієї статті.

Вимагання може бути вчинене як у формі прямого примушування, коли службова особа пред’являє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити (або не вчинити) з використанням влади чи службового становища дії, які мо­жуть заподіяти шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога, так і в завуальованій формі – шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

 

Стаття 369                                ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                              863

У випадках, коли особа, в якої вимагали хабар, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на примушування до давання хабара, з тих чи інших причин хабар не дала, дії службової особи, яка вимагала хабар, залежно від конкретних обставин справи, слід кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання чи замах на вчинення цього злочину.

  1. Дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, і ч. З ст. 368, мають кваліфікуватися лише за ч. З цієї статті. При цьому в мотивувальній частині вироку (обвинувального висновку) необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину.
  2. Як співучасть у даванні чи одержанні хабара належить кваліфікувати дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням характеру його дій, спрямованості його умислу, виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою -того, хто дав, чи того, хто одержав хабар,- він діяв.

Посередник у хабарництві може бути визнаний пособником давання – одержання хабара лише у тому випадку, коли він своїми діями по передачі предмета хабара усував перешкоди, які унеможливлювали чи ускладнювали хабародавцю або хабарнику відпо­відно давання або одержання хабара.

Кваліфікуючі ознаки, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність одержання чи давання хабара (вимагання, великий або особливо великий розмір хабара, відповідаль­не чи особливо відповідальне становище службової особи, яка його одержала), належить ставити за вину і співучасникам, якщо ці ознаки охоплювалися їхнім умислом.

Постанова ПВС № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабар­ництво» (пункти 2 5, 7 11, 13—20).

Стаття 369.     Давання хабара

  1. Давання хабара –

карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років.

  1. Давання хабара, вчинене повторно,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіс­кацією майна або без такої.

  1. Особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності,
    якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання ха­
    бара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримі­
    нальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення
    кримінальної справи.
  2. Предмет давання хабара є аналогічним предмету одержання хабара. Про його поняття див. коментар до ст.
  3. Давання хабара з об’єктивної сторони полягає у передачі службовій особі майна, права на майно чи вчинення на її користь дій майнового характеру за виконання чи неви­конання дії, яку службова особа повинна була або могла виконати з використанням служ­бового становища чи наданої їй влади. Склад цього злочину наявний не тільки тоді, коли хабар дається за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб (в інтересах третіх осіб).

Склад давання хабара утворюють і дії службової особи, яка віддала підлеглому вка­зівку (розпорядження, наказ) домагатися певних благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, надала для цього кошти чи інші цінності або розпорядилася їх виділити, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованих формах тощо. Якщо ж службова особа лише рекомендувала підлеглому домагатися благ, пільг чи переваг у такий спосіб, відповідальність за давання хабара несе той працівник,

 

864

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVII

 

який, виконуючи таку рекомендацію, передав незаконну винагороду. Дії службової осо­би в цьому випадку можуть кваліфікуватися як підбурювання до давання хабара, а за наявності певної мети – як провокація хабара.

Службова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг або переваг для установи, організації чи підприємства, несе відповідальність за давання хабара, а за на­явності для того підстав – і за інший злочин (зловживання владою або службовим ста­новищем, незаконне заволодіння чужим майном тощо).

Цей злочин вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хо­ча б частину хабара. Якщо запропонований хабар не прийнято, дії хабародавця слід кваліфікувати як замах надавання хабара. Таким чином, правова оцінка дій особи, яка дає хабар, залежить певною мірою і від дій особи, яка одержує хабар.

  1. Суб’єкт злочину загальний.
  2. З суб’єктивної сторони давання хабара характеризується лише прямим умислом.
  3. Кваліфікуючою обставиною давання хабара закон визначає повторність, про поняття якої див. п. З примітки до ст. 368 та коментар до вказаної статті.
  4. Частина 3 ст. 369 передбачає дві спеціальні підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності:

 

  • якщо стосовно нього мало місце вимагання хабара;
  • якщо після давання хабара він добровільно заявив про це до порушення кримі­нальної справи щодо нього органу, наділеному законом правом на порушення кримі­нальної справи.

Поняття вимагання як обставини, що звільняє від кримінальної відповідальності, нічим не відрізняється від поняття вимагання як кваліфікуючої ознаки одержання хаба­ра (див. п. 4 примітки до ст. 368).

Добровільною слід вважати заяву до відповідного державного органу, в основі якої лежить самостійно прийняте рішення хабародавця щодо такої посткримінальної пове­дінки. Добровільною вважається усна чи письмова заява до органу, який наділений правом порушувати кримінальну справу, зроблена з будь-яких мотивів, але не у зв’язку з тим, що про даний хабар стало відомо органам влади чи компетентним службовим особам. Зокрема, така заява може бути зроблена хабародавцем з тієї причини, що хабар­ник не виконав або виконав не в повному обсязі обумовлених дій. Про поняття добро­вільної заяви див. також коментар до ст. 111.

Для того, щоб добровільна заява про вчинене набула статусу обставини, що звіль­няє від кримінальної відповідальності, вона повинна бути зроблена до моменту пору­шення кримінальної справи щодо хабародавця. Порушення справи за даним фактом, наприклад, щодо службової особи, яка одержала хабар, у жодному разі не позбавляє права хабародавця на звільнення від кримінальної відповідальності при його добро­вільній заяві про давання хабара.

До органів, наділених законом правом на порушення кримінальної справи, нале­жать органи дізнання, органи досудового слідства, прокуратура та суд.

  1. Звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. З ст. 369, не означає, що в її діях немає складу злочину. У зв’язку з цим вона не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара.
  2. Організатори, посібники та підбурювачі давання – одержання хабара не підляга­ють звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 369, оскільки по­ложення цієї норми на них не поширюються.
  3. Предмет хабара (гроші, матеріальні цінності) підлягає зверненню в дохід держави. Якщо майно, передане як хабар, не знайдено, безпідставно набуте належить стягувати в дохід держави. В установленому законом порядку також порушується питання про по­збавлення особи, яка дала хабар, незаконно одержаних за нього благ, пільг чи переваг.

Постанова ПВС № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» (пункти б, 12, 21, 24, 26).

 

Стаття 370

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

865

 

Стаття 370.     Провокація хабара

  1. Провокація хабара, тобто свідоме створення службовою особою обста­
    вин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім
    викрити того, хто дав або взяв хабара,-

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

  1. Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів,-
    карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
  2. Провокація хабара – це спеціальний вид підбурювання до вчинення злочину, а саме – до давання або до одержання хабара.
  3. З об’єктивної сторони провокація хабара полягає у штучному створенні службо­вою особою обстановки чи умов, що викликають або пропонування хабара, або його одержання. Можна виділити дві форми цього злочину, які полягають у свідомому ство­ренні обстановки й умов, що зумовлюють: 1) пропонування хабара; 2) одержання хабара.

Конкретні способи провокації, які провокатор обирає для досягнення своєї мети (поради, натяки, рекомендації одержати від будь-кого хабар чи дати його кому-небудь), для кваліфікації значення не мають.

Провокатор може провокувати одержання хабара як ним особисто, так і іншими службовими особами, як особисто пропонувати хабар певній службовій особі, так і зу­мовлювати пропонування хабара іншими особами.

Те, що давання або одержання хабара відбулися у зв’язку з провокацією, не ви­ключає відповідальності того, хто дав або одержав хабар. Якщо з провокаційною ме­тою службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурила до цього того, хто дав чи одержав хабар, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати і як співучасть у хабарництві і додатково кваліфікувати за відповідними частинами ста­тей 27 і 368 або 369.

Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, що вживаються для викриття хабарників. Суть провокації полягає у тому, що провокатор сам викликає в інших намір вчинити злочин з метою їх викриття. Тому не є провокацією хабара дії особи, в якої вимагається хабар, що полягають у передачі хабарнику незаконної матеріальної вина­городи з відома правоохоронних органів.

У діях особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї хабара, перш ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому вона звільняєть­ся від відповідальності на підставі не ч. З ст. 369 КК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК (за відсутністю складу злочину). Гроші та цінності, які ця особа передала як хабар з метою викрити ви­магача, підлягають поверненню законному власнику на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 КПК.

Свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропону­вання чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провока­ція хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар.

  1. Суб’єктом провокації хабара може бути тільки службова особа. Про її поняття див. пункти 1 та 2 до ст. 364 та коментар до вказаної статті.
  2. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що її дії носять провокаційний характер стосовно іншої особи, яку вона провокує на одержання чи давання хабара, і бажає вчинити такі дії. Метою злочину є викрити того, хто дав або взяв хабара.
  3. Кваліфікуючою ознакою провокації хабара є вчинення її службовою особою пра­воохоронного органу. Про поняття правоохоронного органу див. коментар до ст.

Постанова ПВС № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабар­ництво» (пункти 22, 23).

28    3—187

 

Розділ XVIII

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПРАВОСУДЦЯ

Стаття 371.     Завідомо незаконні затримання, привід або арешт

  1. Завідомо незаконне затримання або незаконний привід-

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.

  1. Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою –

карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк.

  1. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони
    спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших
    особистих інтересах,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Конституція України закріплює за кожною людиною право на свободу та особис­ту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встанов­лених законом. Позбавлення особи волі на будь-який термін за відсутності законних підстав або з порушенням встановленого порядку, у процесі здійснення правосуддя, не тільки завдають істотної шкоди інтересам правосуддя, а й посягають на гарантовану Конституцією України свободу і недоторканність особи.
  2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є регламентована законодавством діяльність суду та інших правоохоронних органів по реалізації мети та завдань право­суддя (у його широкому розумінні) у частині забезпечення законного затримання, при­воду, арешту або тримання під вартою. Його додатковим факультативним об’єктом можуть виступати життя і здоров’я особи, її свобода і особиста недоторканність, а та­кож майнові та інші права і законні інтереси.
  3. Потерпілим від цього злочину можуть бути: підозрюваний, обвинувачений, під­судний, свідок і потерпілий.
  4. З об’єктивної сторони злочин може проявлятися у незаконному: 1) затриманні; 2) приводі (ч. 1 ст. 371); 3) арешті; 4) триманні під вартою (ч. 2 ст. 371).

Затримання у кримінально-процесуальному порядку застосовується до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у виді по­збавлення волі, і полягає у позбавленні її волі до 72 годин. Затримання застосовується з метою підтвердження підозри у вчиненні особою злочину і вирішення питання про обрання до неї запобіжного заходу. Привід – це захід процесуального примусу, який передбачає примусове доставления підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потер­пілого чи свідка органами внутрішніх справ та військовою службою правопорядку у Збройних Силах України (щодо військовослужбовців та працівників Збройних Сил України) в орган дізнання, до слідчого, прокурора або в суд.

 

Стаття 371

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

867

 

Затримання і привід є незаконними, якщо вони здійснюються за відсутності вказа­них у законі підстав, або з порушенням умов, які визначають порядок їх застосування. Наприклад, незаконним є затримання без складання протоколу або без зазначення у складеному протоколі підстав, дати затримання, пояснень затриманого тощо.

Арешт (взяття під варту) є запобіжним заходом, який застосовується лише у спра­вах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках цей запобіжний захід може застосовува­тись у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі і на строк не більше трьох років. Взяття під варту полягає у попередньому ув’язненні підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або засудженого. Незаконним взяття під варту буде як за відсутності підстав для його застосування, передбачених законом, так і у випадку порушення порядку обрання цього запобіжного заходу. Це може полягати, наприклад: у взятті під варту особи, яка вчинила злочин, за який зако­ном не передбачено покарання у виді позбавлення волі; у відсутності постанови судді чи ухвали суду про взяття під варту.

Незаконне тримання під вартою матиме місце у випадку порушення строків три­мання під вартою, або порушення порядку продовження таких строків, а також три­мання під вартою, коли відпала необхідність у запобіжних заходах взагалі (наприклад, в ході досудового слідства доведена невинність особи у вчиненні злочину), або у засто­суванні саме цього запобіжного заходу. Незаконне тримання під вартою має місце у випадку невиконання вимог Закону «Про попереднє ув’язнення» про звільнення осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту.

Злочин, передбачений частинами 1 і 2 ст. 371, є закінченим з моменту вчинення пе­редбачених у них дій.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути службова особа органу дізнання, слідчий, прокурор, а у випадку завідомо незаконного тримання під вартою – також на­чальник місця попереднього ув’язнення. Судді за дії, передбачені ст. 371, несуть відпо­відальність за ст. 375, а інші службові особи – за статтями 365 або
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Кваліфікуючими ознаками злочину закон (ч. З ст. 371) визнає: 1) спричинення ним тяжких наслідків; 2) вчинення його з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

Поняття тяжких наслідків є оціночним. їх визначення здійснюється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Такими наслідками можуть визнавати­ся: самогубство особи чи замах на нього, тяжке захворювання, позбавлення життя підозрю­ваного чи обвинуваченого іншими затриманими або ув’язненими тощо. Про поняття корисливих мотивів та інших особистих інтересів див. коментар до статей 115 і 148.

Конституція України (ст. 29).

КПК (статті 14, 70, 106, 107, 115, 136, 155, 156, 158, 165-2, 165-3, 288, 434, 437).

Закон України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (статті 10-11).

Закон України «Про попереднє,ув’язнення» від ЗО червня 1993p. (cm. 20).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 березня 2002 р.

Інструкція про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих. Затвердже­на наказом МВС № 864 від 23 грудня 1995 р.

Наказ МВС № 300/73 від 23 квітня 2001 р. «Про заходи щодо дотримання законності при затриманні осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обранні щодо них запобіжного заходу у вигля­ді взяття під варту та додер.жанні встановлених законом строків затримання і тримання під вартою під час досудового слідства».

Постанова ПВС № 4 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами запобіжно­го заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства».

28*

 

868

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

Стаття 372.     Притягнення завідомо невинного до кримінальної відпові­дальності

  1. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слід­
    чим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою –

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.

  1. Те саме діяння, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або
    особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів
    обвинувачення або іншою фальсифікацією,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

  1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у тому, що службові особи, які уповноважені законом на такі дії, як притягнення до кримінальної відповідальності, використовують ці повноваження щодо особи, яка не вчиняла злочину, чим грубо по­рушують права і свободи цієї особи, породжують у неї та інших осіб відчуття соціаль­ної і правової незахищеності, підривають віру у справедливість і законність правосуд­дя. За своєю юридичною природою цей злочин є спеціальним видом зловживання вла­дою або службовим становищем.
  2. Об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення доведеності вини і гаран­тій захищеності прав особи від незаконного обвинувачення.
  3. Об’єктивна сторона злочину полягає у притягненні завідомо невинного до кри­мінальної відповідальності.

Притягнення до кримінальної відповідальності як стадія кримінального пересліду­вання починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину. Підстави і порядок притягнення до кримінальної відповідальності регламентуються кри­мінальним та кримінально-процесуальним законодавством. Для притягнення особи до кримінальної відповідальності необхідні дві підстави: кримінально-правова – вчинення суб’єктом діяння, яке містить склад злочину, і кримінально-процесуальна – наявність достатніх доказів, які вказують на вчинення цього діяння саме цією особою. Тож, притяг­нення завідомо невинного до кримінальної відповідальності полягає у тому, що викорис­товуючи свої владні повноваження, слідчий, прокурор чи інша уповноважена на те зако­ном особа виносить вмотивовану постанову про притягнення особи як обвинуваченого і пред’являє їй обвинувачення, завідомо знаючи, що ця особа не вчиняла злочину, в якому її обвинувачують. Об’єктивна сторона цього злочину має місце не тільки тоді, коли особа взагалі не вчиняла злочину, але й тоді, коли цією особою вчинено інший злочин, а не той, за вчинення якого її притягають до кримінальної відповідальності.

Злочин є закінченим з моменту оголошення (пред’явлення) потерпілому постанови про притягнення як обвинуваченого.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки слідчий, прокурор чи інша особа, уповноважена законом притягувати до кримінальної відповідальності.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому умислом винного охоплюється те, що насправді відсутні докази, які вказують на вчи­нення даного злочину саме цією особою, або взагалі відсутня подія злочину, за який особа притягується до кримінальної відповідальності. Склад цього злочину утворює також і притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, якого вона заві­домо не вчинювала, у разі, коли вчинення нею інших злочинів доведено сукупністю необхідних і достатніх доказів. Мотиви злочину значення для його кваліфікації не ма­ють. Особа, яка притягнула до кримінальної відповідальності невинного через непра­вильну оцінку зібраних доказів, несе дисциплінарну відповідальність.
  3. Кваліфікованими видами злочину є вчинення його у поєднанні з: 1) обвинува­ченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину; 2) штучним створенням до­казів обвинувачення або іншою фальсифікацією (ч. 2 ст. 372).

 

Стаття 373                                ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                               869

Про поняття тяжкого і особливо тяжкого злочину див. ст. 12 і коментар до неї. Під штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією слід розуміти підроблення документів, що є доказами в кримінальній справі, підміну або знищення речових доказів тощо.

Конституція України (статті 62, 129).

КПК (статті 4, 6, 67, 131-133, 140-142).

Рішення КС у справі про депутатську недоторканність № 9-рп/99 від 27 жовтня 1999р.

Стаття 373.     Примушування давати показання

  1. Примушування давати показання при допиті шляхом незаконних дій з
    боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство,-

карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.

  1. Ті самі дії, поєднані із застосуванням насильства або із знущанням над
    І особою,-

і                          караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

!       1. Згідно з Конституцією України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Кримінально-процесуальне законодавство забороняє і домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом ‘ насильства, погроз та інших незаконних заходів. З огляду на це, факти отримані відпо­відною службовою особою з вказаних в законі джерел, навіть якщо вони правильно процесуально оформлені, не можна вважати доказами у зв’язку з незаконністю спосо­бів їх одержання. Адже в результаті таких дій порушуються права та свободи людини і громадянина.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів, які встановлюються шляхом давання пока­зань, а також конституційне право людини на те, що її обвинувачення у вчиненні зло­чину не буде грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Додатковим факультативним об’єктом злочину виступає здоров’я, воля особи та її право на те, що її обвинувачення не буде ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
  2. Потерпілим від цього злочину є особа, яка згідно з КПК може давати показання при допиті під час дізнання або досудового слідства,- підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий, експерт.
  3. Об’єктивна сторона злочину полягає у примушуванні давати показання при допиті.

Допит – це слідча дія, яка полягає у взятті показань у певних учасників криміналь­ного судочинства і фіксації їх у протоколі допиту. Поняттям допиту у ст. 373 охоплює­ться також і така слідча дія, як очна ставка. Примушування давати показання під час проведення інших слідчих дій (наприклад, обшуку, виїмки) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 373, і за наявності підстав може кваліфікуватися за статтями 365 або 424.

Під примушуванням у ч. 1 ст. 373 розуміється психічний вплив на особу, яку допи­тують, з метою отримати потрібні для особи, яка провадить допит, показання.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб – незаконні дії. Допит шляхом незаконних дій має місце, коли він провадиться з використанням шантажу, обману, гіпнозу, з незаконним обмеженням прав потерпілого, його підкупом тощо. Для кваліфі­кації злочину не має значення, отримав винний таким шляхом правдиві або неправдиві показання.

Вчинення особою, яка провадить допит, дій, що ґрунтуються на чинному законо­давстві (наприклад, багаторазове попередження про кримінальну відповідальність за

 

870

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

завідомо неправдиве показання, правомірне використання тактичних прийомів прове­дення допиту) не містить складу цього злочину. Не можуть кваліфікуватись за ст. 373 і дії, пов’язані з порушенням процесуального порядку проведення допиту, якщо вони не були спрямовані на примушування давати показання при допиті.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення незаконних дій при допиті.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є особа, яка провадить дізнання (начальник органу дізнання, дізнавач), або досудове слідство (слідчий, начальник слідчого підроз­ділу, прокурор).
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) із застосуванням до по­терпілої особи насильства; 2) із знущанням над нею (ч. 2 ст. 373).

Під насильством у цьому випадку слід розуміти здійснення фізичного впливу на особу, яку допитують, що завдало їй фізичного болю або спричинило тілесні ушко­дження. Умисне заподіяння смерті або тяжких тілесних ушкоджень потерпілому потре­бує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 373 і відповідною части­ною статей 115 або 121. Про поняття знущання див. коментар до ст. 116. Прикладами знущання, передбаченого ч. 2 ст. 373, можуть бути: багатогодинні допити, позбавлення їжі або води, вплив шумом або світлом, насміхання над фізичними вадами потерпілого, образа його релігійних або національних почуттів тощо.

Конституція України (ст. 62). КПК (ч. З ст. 22).

Стаття 374.     Порушення права на захист

  1. Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе
    порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчи­
    нене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею,-

карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні по­сади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

  1. Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину
    особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричи­
    нили інші тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення конституційного права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист. Додатко­вим факультативним об’єктом може виступати свобода та недоторканність зазначених осіб, їх здоров’я, майнові блага чи інші права або законні інтереси.
  2. Потерпілими від цього злочину можуть бути підозрюваний, обвинувачений або підсудний.

Підозрюваний – це особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину, або особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обви­нуваченого; обвинувачений особа, щодо якої слідчим винесено постанову про притяг­нення як обвинуваченого, а підсудний – особа, щодо якої винесено постанову про від­дання до суду.

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає у:
  • недопущенні чи ненаданні своєчасно захисника;
  • іншому грубому порушенні права потерпілого на захист.

 

Стаття 375                                ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                              871

Право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного на захист включає право захи­щатися від підозри та обвинувачення, а також право захищати свої особисті і майнові інтереси. Форми реалізації права на захист підозрюваного, обвинуваченого і підсудного передбачені кримінально-процесуальним законодавством. Підозрюваний, обвинуваче­ний і підсудний мають право захищатися від підозри та обвинувачення, а також обсто­ювати свої законні інтереси особисто або за допомогою захисника. КПК передбачає випадки, коли участь захисника є обов’язковою.

Захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійс­нювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при прова­дженні у кримінальній справі. Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених КПК, як захисники допускаю­ться близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опі­куни або піклувальники.

Недопущення захисника має місце у випадках невиконання особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею вимог КПК про допуск захисника до участі у справі в будь-якій стадії процесу, коли захисник запрошується підозрюваним, обви­нуваченим чи підсудним. Ненадання своєчасно захисника має місце при невиконанні встановленого порядку призначення захисника у випадках, передбачених КПК. Інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист може мати місце, наприклад, у випадку впливу на потерпілого з тим, щоб останній відмовив­ся від запрошеного чи призначеного захисника, непризначення захисника у випадках, передбачених законом, тощо.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення передбачених ст. 374 дій.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор або суддя.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його за попередньою змовою групою осіб, а також настання наслідків у вигляді: 2) засудження особи, невинної у вчиненні злочину; 3) інших тяжких наслідків.

Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, які призвели до засу­дження невинної у вчиненні злочину особи, є обставиною, що обтяжує відповідаль­ність, за умови, що діяння винної особи безпосередньо призвело до зазначених наслід­ків. Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї. Поняття інших тяжких наслідків є оціночним: їх наявність встанов­люється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. До таких наслідків можна віднести, зокрема, самогубство чи замах на нього, тяжке захворювання потерпілого.

Конституція України (статті 29, 59, 63). КПК (статті 21, 43, 43-1, 44-48, 140, 218, 237, 263).

Постанова ПВС № 10 від 7 липня 1995 р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист».

Стаття 375.     Постановления суддею (суддями) завідомо неправосудно­го вироку, рішення, ухвали або постанови

  1. Постановления суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рі­шення, ухвали або постанови –

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

 

872

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

  1. Ті самі дії, що спричинили тяжкі наслідки або вчинені з корисливих мо­тивів чи в інших особистих інтересах,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок реалізації конституційних засад здійснення судочинства. Додатковим факультативним об’єктом можуть виступати життя чи здоров’я потерпілого, його свобода та недоторканність, майнові блага або інші права і законні інтереси.
  2. Предметом злочину є вирок, рішення, ухвала або постанова, що постановляють­ся суддею (суддями). Про їх поняття див. коментар до ст.
  3. Об’єктивна сторона злочину полягає у постановленні суддею (суддями) завідо-мо неправосудного судового рішення.

Неправосудним є судове рішення, в якому завідомо неправильно застосовано нор­му матеріального права, яке постановлено з грубим порушенням норм процесуального права, або в якому завідомо є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Злочин вважається закінченим з моменту постановления суддею (судцями) судово­го рішення.

  1. Суб’єктом злочину можуть бути тільки судді, які одноособово чи в колегіально­му складі розглядають справи у судах першої інстанції, апеляційних або касаційних судах.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 375) є: 1) спричинення тяжких на­слідків; 2) вчинення його з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

До тяжких наслідків можна віднести засудження потерпілого до позбавлення волі, його самогубство чи замах на нього, тяжке захворювання тощо. Про поняття корисли­вого мотиву чи інших особистих інтересів див. коментар до статей 115 і 148.

Конституція України (ст. 129).

Стаття 376.     Втручання в діяльність судових органів

  1. Втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити
    виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосуд­
    ного рішення –

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.

  1. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню
    особи, яка його вчинила, або вчинені особою з використанням свого службо­
    вого становища,-

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися пев­ною діяльністю на строк до п’яти років або арештом на строк до шести міся­ців, або позбавленням волі на строк до трьох років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя в частині реалізації конституційного принципу незалежності суддів при здійсненні судочинства.
  2. Потерпілим від злочину є суддя. Про поняття судді див. коментар до ст.
  3. Об’єктивна сторона злочину полягає у втручанні в діяльність судді.

Під таким втручанням розуміється вплив у будь-якій формі на суддю з метою пе­решкодити виконанню ним своїх службових обов’язків або добитися винесення не­правосудного рішення. До конкретних форм впливу можна віднести: вказівку, погро­зу, підкуп, критику судді в засобах масової інформації до вирішення конкретної справи

 

Стаття 377                                 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                               873

у зв’язку з її розглядом, проведення пікетів тощо. Вплив на суддю може здійснюватись і через третіх осіб – близьких родичів, колег по роботі тощо. У випадках, коли формою впливу на суддю є погроза або насильство, вчинене за наявності підстав, підлягає ква­ліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 376 і 377.

Злочин вважається закінченим з моменту здійснення впливу на суддю, незалежно від того, чи вдалося винному перешкодити судді у виконанні ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення.

  1. Суб’єкт злочину загальний.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є мета – перешкодити виконання суддею служ­бових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення.
  3. Кваліфікуючими ознаками злочину є втручання в діяльність судді, яке: 1) пе­решкодило запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила; 2) вчинено особою з використанням свого службового становища.

Вплив на суддю, що став перешкодою запобіганню злочину чи затриманню осо­би, яка його вчинила, утворює кваліфікуючу ознаку тільки у випадку, коли здійснення впливу на суддю безпосередньо призвело до зазначених наслідків. Втручання в діяль­ність судді, вчинене особою з використанням свого службового становища- це зловживання службовою особою своїми повноваженнями задля впливу на суддю з ме­тою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення не­правосудного рішення. Про поняття службової особи див. ст. 364 і коментар, викладе­ний у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.

Конституція України (статті 124-129).

Стаття 377.     Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного

  1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням
    майна щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх
    близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням пра­
    восуддя ,-

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або по­збавленням волі на той самий строк.

  1. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх
    близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень
    у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до шести років.

  1. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх
    близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з їх діяльністю,
    пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині діяльності судді, народного засідателя чи присяжного. Додатковим обов’язковим його об’єктом, залежно від конкретної форми злочину, ви­ступає психічна та фізична недоторканність особи або її здоров’я.
  2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) суддя; 2) народний засідатель; 3) при­сяжний; 4) їхні близькі родичі.

Під суддею у ст. 377 розуміється професійний суддя, який є посадовою особою і в конституційному порядку наділений повноваженнями здійснювати правосуддя у КС

 

874

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

чи будь-якому суді загальної юрисдикції (місцевому, апеляційному, касаційному, ви­щому спеціалізованому, ВС). Професійними суддями є громадяни, які відповідно до Конституції України призначені чи обрані суддями і займають штатну суддівську поса­ду в одному із зазначених судів. Поняттям суддя охоплюються також голови і заступ­ники вказаних судів. Водночас у даному випадку не охоплюються цим поняттям на­родний засідатель і присяжний, які у разі, коли вони беруть участь у розгляді справи, є також суддями.

Народними засідателями є громадяни України, які у випадках, визначених проце­суальним законом, вирішують у складі суду справи разом з професійними суддями, забезпечуючи згідно з Конституцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя.

Присяжними визнаються громадяни України, які у випадках, передбачених проце­суальним законом, залучаються до здійснення правосуддя, забезпечуючи згідно з Конс­титуцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя.

Порядок обрання (призначення) народних засідателів та присяжних визначається законом.

Про поняття близьких родичів див. коментар до ст. 115. Для кваліфікації посягання за ст. 377 не вимагається, щоб на момент його вчинення суддя обов’язково перебував на посаді судді, а народний засідатель та присяжний були залучені до здійснення пра­восуддя.

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні суспільно небезпечних дій чи бездіяльності і може виражатися у:
  • погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо суд­ді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів (ч. 1 ст. 377);
  • умисному заподіянні цим особам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 377);

3) умисному заподіянні тим самим особам тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 377).
Усі ці діяння вчиняються у зв’язку з діяльністю зазначених осіб, пов’язаною із

здійсненням правосуддя. Такою діяльністю насамперед слід визнавати діяльність суд­ді, народного засідателя чи присяжного, яка власне і становить зміст здійснення право­суддя, а саме реалізацію у встановленому законом порядку своїх повноважень з підго­товки до розгляду, розгляду судової справи, винесення у ній рішення та його виконан­ня. Діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, слід визнавати і будь-яку іншу службову діяльність судді, яка хоч і опосередковано, але має відношення до здійснення правосуддя (розгляд звернень громадян тощо). Такою діяльністю є також дії організа­ційного та процесуального характеру, які суддя вчиняє у зв’язку із зайняттям ним адмі­ністративної посади у суді (голови суду, його заступника) і які безпосередньо вплива­ють на розгляд судової справи і полягають, зокрема, у призначенні суддів як головую­чих у судових засіданнях, відводі суддів, принесенні протестів на рішення у судових справах, зупиненні виконання таких рішень, або пов’язані з вирішенням питань щодо організації діяльності суду (призначення і звільнення працівників суду, підвищення їх кваліфікації, керівництва канцелярією суду, скликання президії чи пленуму суду тощо). Водночас здійснення суддею діяльності, яка хоча певною мірою і обумовлена його ста­тусом, але головним чином спрямована на виконання інших, ніж здійснення правосуд­дя, функцій (наприклад, участь судді у науково-практичній конференції, підготовці нор­мативно-правових актів тощо), не охоплюється розглядуваним поняттям.

Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів, вчинені не у зв’язку з діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, утворюють склад злочину проти здоров’я особи і потребують кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК (статті 121, 122, 125, 129).

Описані у ст. 377 діяння можуть бути вчинені щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також їх близьких родичів до здійснення зазначеної діяльності, під час або після її здійснення.

 

Стаття 377                                            ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                                             875

Про поняття погрози вбивством, насильством або знищенням майна див. комен­тар, відповідно, до статей 129, 345 та 195.

Погроза пошкодженням майна передбачає залякування потерпілого погіршенням якості, зменшенням цінності речі або доведення речі на якийсь час у непридатний, за її цільовим призначенням, стан. Погроза знищенням майна повністю охоплюється скла­дом злочину, передбаченого ст. 377, і додаткової кваліфікації за ст. 195 не потребує. Погроза вбивством потребує самостійної кваліфікації (за ч. 2 ст. 129) лише у разі, коли вона вчиняється членом організованої групи. У всіх інших випадках її вчинення щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також їх близьких родичів вона підлягає кваліфікації лише за ч. 1 ст. 377.

Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо суд­ді, народного засідателя чи присяжного, а так само щодо їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням ними правосуддя, якщо вона поєднана з гру­бим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства і су­проводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, повинна кваліфікува­тись за сукупністю злочинів – за ч. 1 ст. 377 і відповідною частиною ст. 296.

Про поняття побоїв див. коментар до ст. 126, легких тілесних ушкоджень – до ст. 125, середньої тяжкості тілесних ушкоджень ст. 122 і коментар до неї, тяж­ких тілесних ушкоджень – ст. 121 і коментар до неї.

Заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному, а також їх близьким роди­чам у зв’язку з діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, побоїв (у т. ч. таких, що мають характер мордування, вчинених групою осіб, або з метою залякування потер­пілого чи його близьких), легких, середньої тяжкості, а також тяжких тілесних ушко­джень повністю охоплюється, відповідно, частинами 2 і 3 ст. 377 і додаткової кваліфі­кації за статтями 126, 125, 122 і 121 не потребує. Це не стосується умисного тяжкого тілесного ушкодження, що вчинене за обтяжуючих цей злочин обставин, яке слід ква­ліфікувати за ч. З ст. 377 та ч. 2 ст. 121.

Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких ро­дичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, кваліфікується за ст. 379, а посягання на життя певної категорії суддів за певних обставин – за ст. 112.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 377, вважається закінченим з моменту висловлення погрози і сприйняття її потерпілим, а злочини, передбачені частинами 2 (за винятком побоїв) і 3 цієї статті,— з моменту заподіяння відповідних тілесних ушкоджень. Вчи­нення насильницьких дій у вигляді побоїв (ч. 2 ст. 377) є закінченим з моменту їх зав­дання.

  1. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 377, а також умисного заподіяння по­терпілому побоїв та легких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 377) може бути осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а суб’єктом заподіяння умисного середньої тяжкості (ч. 2 ст. 377) і тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 377) – 14-річного віку.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним соціального статусу потерпілого, а також зв’язку його дій з діяльністю потерпілого, пов’язаною із здійснення ним або його близь­ким родичем правосуддя. Мотивами вчинення злочину можуть бути тільки два: ба­жання припинити певні дії судді, народного засідателя чи присяжного або помста за їх діяльність. Якщо описані у цій статті дії були формою втручання в діяльність судді і вчинювалися з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення, вчинене утворює сукупність злочинів і потребує кваліфікації за відповідними частинами статтями 377 і

Конституція України (статті 124-129).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 р. (статті 1-15).

Закон України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 р. (статті 16-19).

Закон України «Про судоустрій України» від 7лютого 2002 р. (статті 59, 65-72).

 

876

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

Стаття 378.     Умисне знищення або пошкодження майна судді, народно­го засідателя чи присяжного

  1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді, народ­
    ному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, у зв’язку з їх дія­
    льністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

караються арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до п’яти років.

  1. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебез-
    печним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі
    наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від шести до п’ятнадцяти років.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує незалежність суддів, а також їх безпеку. Додат­ковим обов’язковим його об’єктом виступає право власності, а додатковим факульта­тивним -здоров’я, життя особи, громадський порядок, громадська безпека.
  2. Предметом злочину може бути майно (рухоме чи нерухоме), яке належить за правом приватної власності судді, народному засідателю, присяжному або їх близьким родичам.
  3. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) суддя; 2) народний засідатель; 3) при­сяжний; 4) близькі родичі перелічених осіб. Про поняття судді, народного засідателя і присяжного див. коментар до ст. 377, а про поняття близьких родичів – коментар до ст.
  4. З об’єктивної сторони злочин може виразитись у формі: 1) знищення або 2) по­шкодження майна зазначених вище осіб. Про поняття знищення або пошкодження майна див. коментар до ст.

За ст. 378 умисне знищення чи пошкодження майна, що належить судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, може бути кваліфіковане лише за умови, що воно здійснюється у зв’язку з діяльністю судді, народного засідателя чи присяжного, пов’язаною із здійсненням правосуддя. Про поняття такого зв’язку див. коментар до ст. 377. Відсутність зазначеного зв’язку виключає кримінальну відпові­дальність за такі дії за ст. 378. За наявності підстав вони можуть бути кваліфіковані за ст. 194.

На відміну від загального складу умисного знищення або пошкодження майна (ст. 194), розглядуваний склад злочину не передбачає як обов’язкову ознаку його об’єктивної сторони заподіяння умисним знищенням чи пошкодженням майна судді, народного засідателя, присяжного або їх близьких родичів великої шкоди. Однак це не означає, що будь-яке умисне знищення чи пошкодження майна вказаних осіб має ви­знаватися злочином і кваліфікуватися за ст. 378. Знищення малоцінного майна або не­значне пошкодження майна без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 378, через малозначність не становить суспільної небезпеки і відповідно до ч. 2 ст. 11 не повинно визнаватися злочином.

Якщо умисне знищення чи пошкодження майна судді, народного засідателя, при­сяжного або їх близьких родичів поєднані із застосуванням до них погрози або насиль­ства чи посяганням на їх життя, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів – за частинами 1 або 2 ст. 378 та частинами 1, 2 або 3 ст. 377 або ст. 379.

Злочин вважається закінченим з моменту знищення або пошкодження зазначеного у ст. 378 майна.

  1. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 378, може бути осудна особа, яка до­сягла 16-річного віку, а передбаченого ч. 2 ст. 378 – 14-річного віку.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою умислу винного є усвідомлення ним: 1) факту належності знищуваного або

 

Стаття 379

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

877

 

пошкоджуваного майна судді, народному засідателю, присяжному або їх близьким ро­дичам; 2) того, що таке знищення або пошкодження здійснюється у зв’язку з діяльністю судді, народного засідателя чи присяжного, пов’язаною зі здійсненням правосуддя. Мотивом злочину виступають помста за діяльність судді, народного засідателя чи при­сяжного або ж залякування цих осіб.

Якщо умисне знищення чи пошкодження вказаного у ч. 1 ст. 378 майна було вчине­но з метою перешкодити виконання суддею службових обов’язків або добитися вине­сення неправосудного рішення, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за відповідними частинами статтями 378 та 376.

Стосовно таких наслідків, як загибель людей чи інші тяжкі наслідки, ставлення винної особи характеризується необережною формою вини. Про зміст такого ставлення та особливості кваліфікації вчиненого, які воно обумовлює, див. коментар до ст. 194.

  1. Кваліфікуючими ознаками злочину закон визнає вчинення його: 1) шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом; 2) спричинення ним заги­белі людей чи інших тяжких наслідків.

Про поняття підпалу, вибуху, іншого загальнонебезпечного способу, а також загибелі людей див. коментар до статей 113 та 194. При цьому загибель людей передбачає заги­бель двох чи більше осіб. Інші тяжкі наслідки є оціночною ознакою. Особливістю ін­ших тяжких наслідків у складі розглядуваного злочину є те, що їх змістом охоплюється також заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах, тоді як у складі злочину, передбаченого ст. 194, така шкода утворює окрему кваліфікуючу ознаку.

Конституція України (статті 126-129).

Стаття 379. Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяж­ного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя

Вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяж­ного або їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійс­ненням правосуддя,-

караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині діяльності судді, народного засідателя чи присяжного. Додатковим обов’язковим його об’єктом виступає життя особи.
  2. Потерпілими від злочину можуть бути: 1) суддя; 2) народний засідатель; 3) при­сяжний; 4) їх близькі родичі. Про поняття судді, народного засідателя та присяжного див. коментар до ст. 377, а про поняття близьких родичів – коментар до ст. Пося­гання на Голову чи суддю КС або ВС, або вищих спеціалізованих судів України у зв’язку з їх державною діяльністю слід кваліфікувати за ст. 112.
  3. Об’єктивна сторона злочину проявляється у посяганні на життя зазначе­
    ного потерпілого і може виражатися у: 1) його умисному вбивстві; 2) замаху на його
    вбивство.

Про поняття вбивства див. ст. 115 та коментар до неї, а про поняття замаху ст. 15 та коментар до неї. При вчиненні цього злочину у другій його формі не має значення, який саме замах було вчинено-закінчений чи незакінчений.

Вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, ква­ліфікується тільки за ст. 379. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб чи за­мах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами цієї статті.

 

878

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIU

 

Закінченим цей злочин вважається: у першій його формі – з моменту настання смерті потерпілого; у другій формі – з моменту вчинення дій, які утворюють замах на його вбивство.

  1. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 14-річного віку.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому ін­телектуальним моментом умислу має, зокрема, охоплюватись специфічний соціальний статус потерпілого (те, що він є суддею, народним засідателем чи присяжним або близьким родичем однієї з цих осіб).

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони вбивства чи замаху на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів є мотив. Такого роду по­сягання здійснюється у зв’язку j діяльністю судді, народного засідателя чи присяж­ного, пов’язаною h здійсненням правосуддя (про її поняття див. коментар до ст. 377). Якщо такий зв’язок відсутній, а вбивство чи замах на вбивство таких осіб вчинено за інших мотивів (із ревнощів, хуліганських спонукань, помсти на побутовому грунті то­що), дії винного слід кваліфікувати за відповідною частиною (відповідним пунктом ч. 2) ст. 115, а у певних випадках за ст. 112 (якщо мав місце замах на вбивство – ще й за відповідною частиною ст. 15).

Конституція України (статті 124-129).

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про­ти .життя та здоров ‘я особи» (п. 12).

Стаття 380.     Невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист

Неприйняття рішення, несвоєчасне прийняття або прийняття недостатньо обґрунтованих рішень, а також невжиття, несвоєчасне вжиття достатніх захо­дів для безпеки працівників суду, правоохоронних органів або осіб, які бе­руть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів службовою особою органу, на який покладено функції забезпечення безпеки зазначених осіб, якщо ці дії спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк до п’яти років.

  1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у тому, що невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист, перешкоджає ефективному здійсненню право­суддя, ставить у небезпеку життя і здоров’я працівників суду, правоохоронних орга­нів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів.
  2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у криміналь­ному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів, а також нормальна діяльність зазначених органів. Його додатковим обов’язковим об’єктом може бути життя, здоров’я, майнові блага чи інші права і законні інтереси зазначених осіб.
  3. Потерпілими від цього злочину виступають працівники суду, правоохоронних органів або особи, які беруть участь у кримінальному судочинстві, члени їхніх сімей та їхні близькі родичі.

До працівників суду належать не лише судді, а й інші працівники: помічники голів судів, помічники суддів, судові секретарі, працівники апарату судів. Про поняття праців­ників правоохоронних органів див. коментар до ст. 342, а про поняття близьких роди­чів коментар до ст. 115. Членами сім ‘їс особи, які спільно проживають і ведуть спільне господарство. До членів сім’ї, крім близьких родичів, можуть належати й особи, які пере­бувають на вихованні чи утриманні потерпілого. До осіб, які беруть участь у кримі­нальному судочинстві, належать особи, перелічені в КПК і Законі України «Про забез­печення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

 

Стаття 381

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

879

 

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає у: 1) неприйнятті або 2) несвоєчасному
    прийнятті, або 3) прийнятті недостатньо обґрунтованих рішень; 4) невжитті або 5) не­
    своєчасному вжитті достатніх заходів для безпеки працівників суду, правоохоронних
    органів або осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та
    їхніх близьких родичів.

Йдеться про невиконання або неналежне виконання обов’язків із забезпечення безпеки щодо осіб, взятих під захист. Види спеціальних заходів забезпечення безпеки працівників суду і правоохоронних органів та їх близьких родичів, а також осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, підстави і приводи для вжиття заходів забезпечення безпеки, порядок прийняття рішення про їх застосування, а також обов’язки щодо виконання рішень про забезпечення безпеки, передбачені КПК і спе­ціальними законами.

Такі діяння утворюють склад розглядуваного злочину за умови, що вони призвели до спричинення тяжких наслідків. До тяжких наслідків можуть бути віднесені загибель особи, взятої під захист або яка мала бути взята під захист, заподіяння такій особі тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, спричинення великої майнової шкоди тощо.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки службова особа органу, на який покладено функції забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних ор­ганів або осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та близьких родичів.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю у вигляді зло­чинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Конституція України (статті З, 27-29).

КПК (cm. 52-1).

Закон України «Про державшій захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 p. (cm. 2).

Закон України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочин­стві» від 23 грудня 1993 p. (cm. 2).

Постанова ПВС Лг° 10 від 18 червня 1999 р. «Про застосування законодавства, що передба­чає державний захист суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві».

Стаття 381.     Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист

  1. Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під
    захист, службовою особою, якою прийнято рішення про ці заходи, особою,
    т;а їх здійснює, або службовою особою, якій ці рішення стали відомі у
    зв’язку з її службовим становищем, а так само особою, взятою під захист,
    якщо ці дії спричинили шкоду здоров’ю особи, взятої під захист,-

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обме­женням волі на строк до трьох років.

  1. Ті самі дії, якщо вони спричинили смерть особи, взятої під захист, або
    інші тяжкі наслідки,-

караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення безпеки осіб, взятих під захист, та належне здійснення правосуддя. Додатковим обов’язковим його об’єктом є здоров’я особи, а додатковим факультативним об’єктом можуть бути життя особи, майнові чи інші блага.

 

880

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

  1. Предметом злочину є відомості про заходи безпеки щодо особи, взятої під за­
    хист. Це може бути інформація про особисту охорону, охорону житла і майна особи,
    взятої під захист, про зміну її місця роботи або навчання, про переселення в інше міс­
    це проживання, про зміну прізвища чи інших конфіденційних відомостей про цю осо­
    бу тощо. і

Закон передбачає забезпечення конфіденційності даних про осіб, взятих під захист.

  1. Потерпілими від злочину можуть бути особа, взята під захист (про поняття та­ких осіб див. коментар до ст. 380), а також інші особи (зокрема особи, які здійснюють відповідні заходи захисту).
  2. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) діянням – розголошенням за- , значених вище відомостей; 2) наслідками у вигляді спричинення шкоди здоров’ю осо­би, взятої під захист (ч. 1 ст. 381), її смертю або іншими тяжкими наслідками (ч. 2

ст. 381); 3) причинним зв’язком між вказаним діянням і наслідками.                                         »

Про поняття розголошення див. коментар до ст. 328. Шкода здоров’ю передбачає завдання потерпілому тілесних ушкоджень, спричинення іншої фізичної шкоди.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути: 1) службова особа, якою прийня­
    то рішення про заходи безпеки; 2) особа, яка здійснює ці заходи; 3) службова особа,

якій вказані рішення стали відомі у зв’язку з її службовим становищем; 4) особа, взята           ‘

під захист.

  1. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю.
  2. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 381) є спричинення ним: 1) смерті особи, взятої під захист; 2) інших тяжких наслідків.

Іншими тяжкими наслідками слід визнавати спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, його викрадення і тривале позбавлення волі, заподіяння великої матеріальної шкоди.

Стаття 382.     Невиконання судового рішення

  1. Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, по­
    станови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню –

карається штрафом від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з по­збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Ті самі дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне чи
    особливо відповідальне становище, або особою, раніше судимою за злочин,
    передбачений цією статтею, або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоро-
    нюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським
    інтересам або інтересам юридичних осіб,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або за­йматися певною діяльністю на строк до трьох років.

  1. Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з
    прав людини –

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

І. Основним безпосереднім об’єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення повного і своєчасного виконання судового рішення. Додатковим факультативним об’єктом злочину можуть бути порядок виконання службовими особами своїх повно­важень, виборчі, трудові та інші права і свободи людини і громадянина, власність, еко­номічні інтереси суб’єктів господарювання тощо.

 

Стаття 382

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

881

 

2.3 об’єктивної сторони невиконання судового рішення може характеризу­ватися:

  • невиконанням службовою особою вироку, рішення, ухвали чи постанови суду, що набрали законної сили;
  • перешкоджанням службовою особою виконанню вироку, рішення, ухвали чи постанови суду, що набрали законної сили (ч. 1 ст. 382);
  • невиконанням службовою особою рішення Європейського суду з прав людини (ч. З ст. 382).

Невиконання судового рішення полягає у невжитті службовою особою, до якої звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання. Невиконання може виражатися у прямій відмові виконати судове рішення або в ухиленні від його виконання. Відмова означає явне, відкрите, висловлене усно або письмово небажання службової особи ви­конати судове рішення (наприклад, керівник підприємства відверто ігнорує рішення суду про заміну споживачеві придбаного ним неякісного товару на аналогічний товар належної якості). Ухилення – та сама відмова, яка має завуальований характер: службо­ва особа відкрито не заявляє про відмову виконати судове рішення, але діє таким чи­ном, що фактично унеможливлює його виконання.

Перешкоджання виконанню судового рішення передбачає протидію службової особи, наділеної законом певними повноваженнями щодо реалізації вимог, які у ньо­му містяться, з метою недопущення його реалізації. Така протидія може виражатися у прямій забороні своїм підлеглим виконувати вимоги державних виконавців державної виконавчої служби, погрозі застосувати до певних осіб, у т. ч. і службових, насильст­ва, спробі підкупити чи обманути їх з метою недопущення виконання судового рі­шення.

Відповідальність за частинами 1 і 2 ст. 382 настає у випадку невиконання рішення лише одного органу державної влади – суду. Поняттям суд охоплюються всі існуючі в Україні суди, які входять до судової системи України: КС і суди загальної юрисдикції, у т. ч. спеціалізовані. Під вказане поняття не підпадають товариські і третейські суди, Міжнародний комерційний арбітражний суд та Морська арбітражна комісія при Торго­во-промисловій палаті України.

Разом з тим, складом злочину, передбаченого ст. 382, охоплюється невиконання або перешкоджання виконанню рішень іноземного суду – рішень іноземних судів у цивіль­них, трудових, сімейних справах, вироки іноземних судів у кримінальних справах у частині, що стосується конфіскації майна та відшкодування шкоди потерпілим, а також рішень іноземних арбітражів та акти інших органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних, трудових, сімейних справ, що набрали законної сили і підлягають визнанню та виконанню на території України відповідно до міжнародних договорів України.

Європейський суд з прав людини, відповідальність за невиконання рішень якого передбачена ч. З ст. 382,- це міжнародний суд, створений Державами-учасницями Кон­венції про захист прав і основних свобод людини з метою забезпечення виконання ни­ми своїх зобов’язань за Конвенцією та протоколами до неї.

Рішення суду (у вузькому значенні) – це письмовий акт, який приймає госпо­дарський суд при вирішенні господарського спору по суті (задоволення позову, від­мова в позові), загальний суд при вирішенні цивільної справи, КС за результатами розгляду справ щодо конституційності законів та інших правових актів ВР, актів Пре­зидента України, актів KM, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

Вирок суду – це рішення суду першої інстанції про винність чи невинність особи. Вирок суду може бути двох видів – обвинувальний або виправдувальний. Обвинуваль­ний вирок також установлює міру покарання винному та визначає інші правові наслід­ки визнання особи винною.

 

882

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

Ухвала суду – це: а) у кримінальному процесі – будь-яке рішення, крім вироку, яке виносить суд першої, апеляційної і касаційної інстанцій в судових засіданнях у колегі­альному складі; б) у цивільному процесі – рішення суду першої інстанції, яким вирі­шуються питання, що виникають у зв’язку з розглядом цивільної справи по суті; в) в господарському процесі — рішення, яке виносить господарський суд, якщо госпо­дарський спір не вирішується по суті (відкладення розгляду справи, зупинення про­вадження у справі, залишення позову без розгляду тощо).

Постанова суду – це рішення, яке виніс суддя одноособово, і рішення президії су­ду, ПВС. За результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення суди виносять тільки постанови.

Невиконання службовою особою наказу господарського суду або іншого виконав­чого документу, крім рішення, вироку, ухвали чи постанови суду кримінальної відпові­дальності за ст. 382 не тягне.

Як зазначено у диспозиції ч. 1 ст. 382, відповідальність настає у випадку невико­нання чи перешкоджання виконанню службовою особою тільки таких судових рішень, які набрали законної сили. Вказівка на цю обставину є абсолютно обгрунтованою, оскільки судові рішення, що не набрали законної сили, не вважаються остаточними і можуть бути змінені. Незважаючи на те, що ч. З ст. 382 не містить аналогічної вказівки, так само і рішення Європейського суду з прав людини підлягають виконанню лише за умови, якщо вони є остаточними. Остаточне рішення, як правило, виносить відповідна палата, яка розглядає справу, а в передбачених зазначеною Конвенцією виняткових ви­падках – Велика палата Європейського суду з прав людини.

Відповідальність за ст. 382 може настати лише у випадку невиконання службовою особою правосудного судового рішення. Неправосудне судове рішення відповідно до законодавства України підлягає скасуванню, а постановления завідомо неправосудного судового рішення тягне відповідальність судді за ст. 375.

Для наявності складу злочинів, передбачених частинами 1 і 3 ст. 382, не потрібно, щоб невиконання судового рішення було злісним. Злочин є закінченим з моменту відмови виконати судове рішення (з початку ухилення від виконання судового рі­шення) або з моменту перешкоджання його виконанню. Для визначення моменту за­кінчення цього злочину важливим є встановлення моменту надходження судового рішення до службової особи, яка повинна його виконувати, і строку виконання судо­вого рішення, який встановлено законом або судом. Так, закон передбачає ряд випад­ків, коли рішення суду підлягає негайному виконанню (зокрема це стосується справ про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника, про присудження працівникові заробітної плати) або коли негайне виконання рішення не допускається (наприклад, це стосується судових рішень у справах про виселення гро­мадян з житлових приміщень).

  1. Суб’єктом злочину може бути лише службова особа, яка відповідно до повнова­
    жень повинна була вчинити дії по виконанню судового рішення або завдяки своїм пов­
    новаженням мала можливість перешкодити останньому. Такими службовими особами
    можуть бути керівники та інші службові особи підприємств, установ, організацій, дер­
    жавні виконавці тощо.

Невиконання судового рішення іншою, крім службової, особою, може потягнути кримінальну (зокрема у випадках, передбачених статтями 164, 165, 389, 390, 393, 395) або адміністративну відповідальність (статті 51-1, 185-6, 186-5 КАП).

  1. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Психічне ставлення до істотної шкоди охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч. 2 ст. 382) може характеризуватися умислом або необережністю.

  1. Кваліфікуючими ознаками злочину закон визначає: 1) вчинення його службо­
    вою особою, яка посідає відповідальне чи особливо відповідальне становище або
    2) особою, раніше судимою за цей злочин, і 3) заподіяння істотної шкоди охоронюва-

 

Стаття 383

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

883

 

ним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч. 2 ст. 382).

Про поняття службової особи, яка займає відповідальне чи особливо відповідаль­не становище, істотної шкоди охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб див. приміт­ки до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особ­ливої частини КК. Про поняття судимості див. коментар до ст. 88.

  1. Злочинне невиконання судового рішення, відповідальність за яке передбачена ст. 382, слід відрізняти від правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-6 КАП (зали­шення посадовою особою без розгляду окремої ухвали суду чи окремої постанови судді або невжиття заходів до усунення зазначених в них порушень закону, а так само несво­єчасна відповідь на окрему ухвалу суду чи окрему постанову судді) за предметом пра­вопорушення (у ст. 382 КК йдеться про рішення, вирок, ухвалу або постанову суду, то­ді як у ст. 185-6 КАП – про окрему ухвалу суду або окрему постанову судді) і за озна­ками об’єктивної сторони, і від правопорушення, передбаченого ст. 186-5 КАП (керівництво об’єднанням громадян, яке примусово розпущено за рішенням суду, але продовжує діяти, а так само участь у діяльності такого об’єднання) – за об’єктом, суб’єктом і об’єктивною стороною.

Конституція України (статті 60, 124-131, 147-153).

Конвенція про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р. Ратифікована Україною 17липня 1997р. (розділ II).

КПК (статті 23-2, 32, 323, 327, 367, 340, 401, 403).

ГПК (статті 90, 115).

КАП (ст. 283).

ЦП К (статті 14, 23, 235).

Закон України «Про державну виконавчу службу» від 24 березня 1998 р.

Закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999p. (cm. I8-1).

Закон України «Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів» від 29 листо­пада 2001 р.

Закон України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. (розділ II).

Закон України «Про Конституційний Суд України» від 7 лютого 2002 р.

Указ Президента України «Про утворення апеляційних господарських судів та затвер­дження мережі господарських судів України» № 511/2001 від II липня 2001 р.

Постанова ПВС N° 4 від 12 квітня 1996 р. «Про застосування законодавства, що забезпечує незалежність суддів» (п. 17).

Стаття 383.     Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення зло­чину

  1. Завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або ор­
    гану дізнання про вчинення злочину –

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або по­збавленням волі на строк до двох років.

  1. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням особи в тяжкому чи особливо тяж­
    кому злочині або із штучним створенням доказів обвинувачення, а також
    вчинені з корисливих мотивів,-

караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя у частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів у кримінальній справі.

 

884

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

  1. Об’єктивна сторона злочину полягає у завідомо неправдивому повідомленні су­
    ду, прокурору, слідчому або органу дізнання про вчинення злочину.

Повідомлення може бути здійснене у різних формах: письмово, усно, за підписом особи, яка його зробила, або без такого (анонімним). Неправдивим таке повідомлення є, коли воно стосується злочину, якого насправді не було, або коли у ньому міститься інформація про вчинення злочину особою, яка насправді його завідомо для винного не вчиняла, або про вчинення особою більш тяжкого злочину, ніж той, що вона насп­равді вчинила. Неправдивість повідомлення повинна стосуватись тільки фактичних обставин вчинення злочину, а не його юридичної оцінки. Адже, якщо у повідомленні будуть подані правдиві факти щодо вчиненого злочину, але їм буде дана неправильна юридична оцінка, то не буде відповідно і завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину.

Злочин вважається закінченим з моменту надходження неправдивого повідомлення до суду, прокурора, слідчого або органу дізнання.

  1. Суб’єкт злочину загальний.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Кваліфікуючими ознаками злочину є поєднання його: 1) з обвинуваченням особи у тяжкому чи особливо тяжкому злочині; 2) зі штучним створенням доказів об­винувачення, а також 3) вчинення його із корисливих мотивів.

Про поняття тяжкого та особливо тяжкого злочину див. ст. 12 і коментар до неї, а про поняття корисливого мотиву – коментар до ст. 115. Під штучним створенням доказів обвинувачення розуміється підроблення документів, що є доказами в кримі­нальній справі, виготовлення фальшивих речових доказів, імітація фактичних даних, яких насправді немає (наприклад, підготовка підставних свідків) тощо.

КІІК (статті 65, 94-98).

Стаття 384.     Завідомо неправдиве показання

  1. Завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо не­
    правдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового
    слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою
    спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді, а також завідомо
    неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках,-

караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

  1. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому
    злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а та­
    кож вчинені з корисливих мотивів,-

караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

  1. Об’єктом злочину є правосуддя у частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів у кримінальній справі.
  2. Об’єктивна сторона злочину полягає у:

 

  • завідомо неправдивому показанні свідка чи потерпілого;
  • завідомо неправдивому висновку експерта;
  • завідомо неправильному перекладі.

Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони злочину є обстановка і час його вчинення. Вказані дії можуть вчинятися лише під час проведення дізнання, досудового слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціаль­ною комісією ВР або в суді.

 

Стаття 385                                ОСОБЛИВА ЧАСТИНА                                              885

Показання – це відомості про факти, які підлягають встановленню у кримінальній чи цивільній справі і мають важливе значення для правильного вирішення справи. Не­правдивими є показання, в яких повністю або частково перекручені факти, що мають значення для правильного вирішення справи. Проте, якщо свідок чи потерпілий, даючи показання, повідомив завідомо неправдиві факти про вчинений інший злочин, то в його діях буде склад злочину, передбачений ст. 383, а не 384. Завідомо неправдиві показання утворюють склад цього злочину, якщо вони дані уповноваженій на те особі, у встанов­леному законом порядку і належним чином процесуально оформлені.

Висновок експерта – це документ, складений у результаті дослідження експертом, якому в передбаченому процесуальним законодавством порядку було доручено провес­ти експертизу і дати відповіді на поставлені перед ним запитання. Неправдивим є вис­новок експерта, в якому неправильно викладені або перекручені факти чи зроблена завідомо неправильна їх оцінка.

Неправильний переклад полягає у перекрученні змісту усного чи письмового мов­лення при перекладі з однієї мови на іншу документів, показань, промов, реплік учас­ників процесу. Неправильний переклад матиме місце і при замовчуванні перекладачем при здійсненні перекладу важливих фактичних обставин справи.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених дій.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути осудна особа, яка до моменту вчи­нення злочину досягла 16-річного віку і дає показання як свідок чи потерпілий у справі, призначена експертом або залучена як перекладач.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Кваліфікуючі ознаки цього злочину (ч. 2 ст. 384) за своїм змістом повністю ана­логічні кваліфікуючим ознакам злочину, передбаченого ст.

КПК (статті 62, 69-72, 75, 77, 128).

Стаття 385. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків

  1. Відмова свідка віддавання показань або відмова експерта чи перекла­
    дача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків у суді
    або під час провадження досудового слідства, розслідування тимчасовою
    слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України чи ді­
    знання –

караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.

  1. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати по­
    казання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо
    себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається за­
    коном.
  2. Об’єктом злочину є правосуддя у частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів у кримінальній справі.
  3. Об’єктивна сторона злочину полягає у відмові свідка від давання показань або відмові експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків.

Відмова передбачає відкритий прояв небажання свідка давати показання, а експерта чи перекладача – виконувати покладені на них обов’язки за відсутності поважних при­чин. Форми відмови можуть бути різними – усна, письмова тощо. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від вико­нання покладених на них обов’язків може бути як повна, так і часткова. Відмова свідка

 

886

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XV111

 

від давання показань повинна бути незаконною. Тому кримінальна відповідальність виключається за наявності законної підстави для такої відмови (наприклад, відмова ад­воката давати показання про обставини справи, які стали йому відомі у зв’язку з вико­нання своїх професійних обов’язків) або поважної причини для експерта (наприклад, нерозголошення відомостей, що становлять державну таємницю).

Злісне ухилення свідка, експерта чи перекладача від з’явлення в суд, органи досу­дового слідства чи органи дізнання, яке не має на меті відмовитись від виконання юри­дичного обов’язку щодо давання показань чи виконання обов’язків експерта або пере­кладача, не утворює складу цього злочину і тягне адміністративну відповідальність за статтями 185-3 і 185-4 КАП.

Злочин вважається закінченим з моменту доведення відмови до відома суду, орга­нів досудового слідства, тимчасової слідчої або тимчасової спеціальної комісії ВР чи дізнання.

  1. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним можуть бути тільки свідок, експерт або пере­кладач.
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
  3. Відповідно до ч. 2 ст. 385 особа не підлягає кримінальній відповідальності за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо: 1) себе; 2) членів своєї сім’ї; 3) своїх близьких родичів.

Про поняття членів сім’ї і близьких родичів див. коментар до статей 115 і 380.

Конституція України (ст. 63). КПК (статті 69, 70, 77, 128). ЦПК (статті 41, 58, 167).

Стаття 386. Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи ви­сновку

Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних комісій Верховної Ради України чи дізнання, примушування їх до відмови від даван­ня показань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна цих осіб чи їх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, або підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією самою метою, а також по­гроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок –

караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.

  1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, діяльності органів досудового слідства та дізнання, тимчасових слідчих і тимчасових спеціальних комісій ВР, який забезпечує всебічне, повне і неупе-реджене розслідування і судовий розгляд відповідних справ, а також права вказаних у ст. 388 осіб як суб’єктів кримінального, цивільного, адміністративного чи господарсь­кого процесу або парламентського розслідування, а додатковим – психічна недотор­канність особи.
  2. Потерпілими від цього злочину можуть бути: 1) свідок; 2) потерпілий; 3) експерт.

Як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі будь-які обставини, які підлягають установленню по даній справі. Так, у кримінальній справі свідок може бути допитаний про обставини, які підлягають встановленню по даній

 

Стаття 386

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

887

 

справі, у т. ч. про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, та його взаємовідносини з ними.

Потерпілим визнається особа, якій правопорушенням (злочином чи адміністратив­ним правопорушенням) заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Експертом визнається особа, яка має необхідні наукові, технічні або інші спеці­альні знання для давання висновку з досліджуваних у справі питань і призначена у встановленому законом порядку для проведення експертного дослідження і давання експертного висновку.

  1. Об’єктивна сторона злочину характеризується вчиненням суспільно небезпеч­них дій у формі:
  • перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого або експерта до суду, органів до-судового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних комісій ВР чи ді­знання;
  • примушування вказаних осіб до відмови віддавання показань чи висновку;
  • примушування їх до давання завідомо неправдивих показань чи висновку;
  • підкупу свідка, потерпілого чи експерта;
  • погрози вчинити вбивство, насильство, знищення майна свідка, потерпілого або експерта чи їх близьких родичів або розголосити відомості, що їх ганьблять.

Під перешкоджанням у ст. 386 розуміється створення будь-яких перепон, які уне­можливлюють або суттєво ускладнюють з’явлення свідка, потерпілого чи експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних ко­місій ВР чи дізнання. Перешкоджання з’явленню зазначених осіб до інших органів (на­приклад, до місцевих державних адміністрацій, постійних парламентських комітетів, відділів чи управлінь юстиції) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 386, і мо­же тягнути кримінальну відповідальність лише тоді, коли утворює склад іншого злочи­ну (наприклад, погрози вбивством (ст. 129)).

Про поняття суду див. коментар до ст. 382. Органами досудового слідства є слідчі прокуратури, слідчі органів внутрішніх справ, слідчі податкової міліції та слідчі органів безпеки. Органами дЬнання є: міліція; капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні, а також у визначених кримінально-процесуальним законодавством справах: податкова міліція; органи безпеки; командири військових частин, з’єднань, начальники військових установ; начальники органів управління ВСПЗС та їх заступни­ки з питань провадження дізнання; командири кораблів; митні органи; начальники виправно-трудових установ, слідчих ізоляторів і виховно-трудових профілакторіїв; органи державного пожежного нагляду; органи прикордонної служби.

Тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України створюються парламентом у межах його повноважень для підготовки і попереднього розгляду питань ВР. Тимчасові слідчі комісії Верховної Ради України створюються парламентом для проведення роз­слідування з питань, що становлять суспільний інтерес. Висновки і пропозиції тимчасо­вих слідчих комісій не є вирішальними для слідства і суду. Організація та порядок діяль­ності тимчасових спеціальних і тимчасових слідчих комісій ВР встановлюються законом.

Примушування як ознака злочину, передбаченого ст. 386,- це схилення потерпіло­го всупереч його волі до відмови від давання показань або висновку чи до давання заві­домо неправдивих показань чи висновку. Під показаннями розуміються будь-які свід­чення потерпілого у справі, в якій його викликано (запрошено) до зазначених у ст. 386 органів. Про поняття показання і висновку див. коментар до ст. 384.

Перешкоджання може бути вчинене у будь-який спосіб – шляхом застосування на­сильства, погроз, іншим чином. Способом примушування закон називає погрозу, зміс­том якої можуть бути: а) вбивство; б) насильство; в) знищення майна; г) розголошення відомостей, що ганьблять свідка, потерпілого, експерта чи їх близьких родичів. Така ж погроза виступає способом вчинення цього злочину у п’ятій його формі, з тією лише відмінністю, що вона вчинюється з помсти за раніше даний свідком, потерпілим чи експертом показання чи висновок.

 

888

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XVIII

 

Якщо спосіб перешкоджання, примушування або підкупу містить склад самостій­ного злочину, вчинене потребує додаткової правової оцінки за статтею Особливої час­тини КК, що передбачає відповідальність за такий злочин.

Про поняття погрози вбивством див. коментар до ст. 129. Застосування винним по­грози вбивством при вчиненні цього злочину утворює ідеальну сукупність злочинів і за наявності підстав потребує кваліфікації за статтями 386 і 129.

Під погрозою насильством у складі цього злочину розуміється залякування потер­пілого застосуванням до нього чи його близьких родичів будь-якого виду фізичного насильства (небезпечного для життя чи здоров’я особи або такого, що не є небезпеч­ним для життя чи здоров’я особи), а також вчинення інших дій насильницького харак­теру (зокрема незаконного позбавлення волі, зґвалтування, насильницького задово­лення статевої пристрасті неприродним способом). Застосування такої погрози при вчиненні розглядуваного злочину охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 386, і додаткової кваліфікації за іншими статтями Особливої частини КК не по­требує.

Про поняття погрози знищення майна див. коментар до ст. 195. Така погроза пов­ністю охоплюється ст. 386 і додаткової кваліфікації за ст. 195 не потребує. Погроза пошкодження майна свідка, потерпілого, експерта чи їх близьких родичів не є ознакою об’єктивної сторони цього злочину, а тому застосування її особою при перешкоджанні з’явленню свідка, потерпілого, експерта до зазначених вище органів чи примушуванні їх до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправди­вих показань чи висновку не утворює складу злочину, передбаченого ст. 386.

Про поняття підкупу див. коментар, до статей 27, 157, 160, а про поняття відомос­тей, що ганьблять свідка, потерпілого, експерта чи їхніх близьких родичів,- ко­ментар до ст. 154. Особливістю таких відомостей є те, що, на відміну від відомостей, погроза розголошення яких утворює ознаку вимагання, потерпілий не лише бажає збе­регти їх у таємниці, а й вважає, що їх розголошення скомпрометує або принизить честь і гідність його чи близьких йому осіб.

Закінченим цей злочин вважається при вчиненні його: у першій, другій та третій формах – з моменту вчинення дій, які утворюють перешкоджання чи примушування, незалежно від того, чи вдалося винному фактично перешкодити потерпілому з’явитися до визначених у ст. 386 органів або примусити відмовитись від давання по­трібних для нього показань чи висновку або дати завідомо неправдиві показання чи висновок; у четвертій – з моменту надання матеріальної винагороди або обіцянки її надати; у п’ятій формі – з моменту висловлення відповідної погрози і сприйняття її потерпілим.

  1. Суб’єкт злочину загальний. Вчинення його службовою особою з використанням службового становища потребує додаткової кваліфікації за статтями Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за відповідне службове зловживання (зокрема статтями 364, 365, 423, 424).
  2. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

У перших чотирьох формах цей злочин вчинюється з метою недопущення з’явлення свідка, потерпілого, експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасо­вих слідчих та тимчасових спеціальних комісій Верховної Ради України, добитися їх відмови від давання показань чи висновку або давання ними завідомо неправдивих по­казань чи висновку. При вчиненні злочину у п’ятій формі винний діє з мотивів помсти зазначеним особам за раніше дані показання чи висновок.

Конституція України (ст. 89). КПК (статті 49, 68, 75 101, 102).’ КАП (статті 269, 272, 273).

Рішення КС у справі про доручення Генеральній прокуратурі України 8-рп від 14 червня 2001 р.